De Hoge Raad houdt onverkort vast aan de Saunders-leer

De civiele kamer van de Hoge Raad heeft op 24 april jl in een achttal “zwartgeldzaken” uitspraak gedaan. Naar deze uitspraken was reikhalzend uitgekeken nadat de drie Advocaten-Generaal Wattel, Niessen en Langemeijer op 19 december 2014 hun conclusie in deze acht zaken hadden uitgebracht.
De Hoge Raad laat er in zijn arresten geen enkele twijfel over bestaan dat hij volledig achter het arrest van 12 juli 2013, NJ 2013/435, staat en daarmee dus ook de op de Saunders-leer gebaseerde jurisprudentie niet wenst te verlaten. De Hoge Raad werkt het arrest van 12 juli 2013 zelfs nader uit.
Het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal speelt, aldus de Hoge Raad, geen rol voor zover het materiaal door de belastingdienst wordt gevorderd voor de belastingheffing. De Hoge Raad brengt echter wel een beperking aan. De gevraagde gegevens moeten wel voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige van belang kunnen zijn. Vorderingen tot het verstrekken van inlichtingen en gegevens zijn echter niet toewijsbaar indien deze vorderingen niet voldoende zijn onderbouwd of een fishing expedition inhouden. Dit geldt dus ook als de gegevens en inlichtingen uitsluitend zijn opgevraagd voor de belastingheffing. De Staat moet derhalve aannemelijk maken dat de gevorderde gegevens bestaan én dat belastingplichtige daar de beschikking over heeft of, met een van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen.
Vervolgens constateert de Hoge Raad dat de strafkamer en de belastingkamer voor het nemo teneturbeginsel onderscheid maakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Dit onderscheid is gebaseerd op het Saunders-arrest op welk arrest het EHRM, volgens de Hoge Raad, tot op heden niet is terug gekomen. In het Saunders-arrest is bepaald dat wilsafhankelijk materiaal niet gebruikt mag worden voor boete-doeleinden. De Hoge Raad herhaalt de in het arrest van 12 juli 2013 gegeven definitie van wilsonafhankelijk materiaal als materiaal dat weliswaar onder druk is verkregen maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. Hieruit volgt, aldus de Hoge Raad, dat de kwalificatie van materiaal als wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin “bestaat” onafhankelijk van de wil van de verdachte).
Op basis van het hiervoor genoemde criterium concludeert ons hoogste rechtscollege dat bankafschriften wilsonafhankelijk materiaal vormen.
Belanghebbende had in de procedure ook nog een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988, BNB 1988/160. De Hoge Raad wijst dit beroep van de hand omdat het arrest van 10 februari 1988 alleen betrekking heeft op het verkrijgen van bewijsmateriaal ten behoeve van lopende gedingen. Dat arrest verbiedt de inspecteur dus niet om onder dwang bewijs te vergaren ten behoeve van het opleggen van aanslagen over jaren waarover nog geen gedingen aanhangig zijn.
Commentaar: De adviseurs van ProceD vinden de uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad van 24 april jl. teleurstellend. Naar onze mening blijft de Hoge Raad hiermee uit de pas lopen met de jurisprudentie van het EHRM. Immers, in de thans door de Hoge Raad berechte zaken is sprake van een criminal charge. In dat geval staat de jurisprudentie van het EHRM (o.a. Funke vs France en JB vs Switzerland) niet meer toe dat de inspecteur de belastingplichtige dwingt om informatie en gegevens te verstrekken (dus ook niet voor de belastingheffing) tenzij de inspecteur een waarborg afgeeft dat de verkregen informatie niet wordt gebruikt voor beboetingsdoeleinden. Ook uit het Chambaz-arrest van het EHRM blijkt dat het EHRM procedurele waarborgen dat wilsafhankelijk materiaal dat is afgedwongen niet gebruikt mag worden voor beboetingsdoeleinden.
In het door de Hoge Raad uitvoerig aangehaalde arrest van 12 juli 2013 werd nog verwezen naar het JB-arrest van het EHRM. In de arresten van 24 april jl. wijdt de Hoge Raad geen woord meer aan het JB-arrest. Wederom laat de Hoge Raad ook het Chambaz-arrest van het EHRM volledig links liggen. Uit deze uitspraken van het EHRM kan worden opgemaakt dat de mate van druk die door de Staat wordt uigeoefend door middel van de geëiste dwangsommen zodanig substantieel is, dat gebruikmaking van de aldus verkregen gegevens en inlichtingen voor beboetingsdoeleinden niet is toegestaan. Blijkbaar is de Hoge Raad thans van oordeel dat de mate van uitgeoefende druk geen factor is die van belang is bij de afweging of materiaal wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk is. Het wachten is op een uitspraak van het EHRM!