Hoge Raad biedt nauwelijks rechtsherstel aan gedupeerden Project 1043/FSV

Nadat de staatssecretaris van Financiën op 6 december 2021 aan de Tweede Kamer2 liet weten de opties te verkennen tot een passende tegemoetkoming voor burgers en bedrijven die zijn benadeeld door het onrechtmatig gebruik van de applicatie Fraude Signalering Voorziening (FSV) door de Belastingdienst, kwam de Hoge Raad in zijn arrest van 10 december 20213 met een mogelijke handreiking voor de betrokkenen

In het arrest van 10 december 2021 heeft de Hoge Raad in een ‘overweging ten overvloede’, uitgangspunten geformuleerd voor de behandeling van klachten van slachtoffers van het Project 1043 die daardoor geregistreerd stonden in de databank FSV. De door de Raad geformuleerde uitgangspunten vormen echter niet meer dan een piepkleine opening voor de slachtoffers van het Project 1043/FSV. Daarmee ging ons hoogste rechtscollege volledig voorbij aan de veel verder gaande tegemoetkoming die Advocaat-Generaal Niessen in zijn conclusie had geadviseerd.

1. Project 1043 en FSV
Pas in 2020 werd uit antwoorden op vragen van Kamerleden die gesteld werden naar aanleiding van berichten in de media, steeds meer duidelijk over het bestaan van het Project 1043. Zo bleek uit antwoorden van de Staatssecretarissen van Financiën dat Project 1043 al in 2010 door de Belastingdienst in gebruik is genomen voor de aanpak van systeemfraude. Bij systeemfraude wordt, door middel van onjuiste gegevens misbruik gemaakt van het systeem om ten onrechte geldbedragen in de vorm van voorlopige aanslagen of definitieve aanslagen te ontvangen. Blijkens het “Feitenrelaas projectcode 1043 stand van zaken oktober 2020”4 werd binnen het Project 1043 voor de opsporing van systeemfraude gebruik gemaakt van selectiemodules en -selectieregels. De selectiemodule is gevuld met selectieregels die jaarlijks konden worden aangepast. Iedere aangifte inkomensheffingen wordt door het Aanslagbelastingsysteem van de Belastingdienst door de selectiemodus gehaald. Over de gehanteerde selectieregels zijn maar weinig gegevens naar buiten gekomen. Bekend is wel dat zorgkosten, giften en uitgaven voor pensioenvoorzieningen in de selectieregels voorkwamen. Maar ook nationaliteit of dubbele nationaliteit5 werden tot halverwege het kalenderjaar 2015 als selectieregel gebruikt. Vanaf 2016 werd, blijkens het Feitenrelaas, alleen de eerste nationaliteit als selectieregel gebruikt.
De namen van de belastingplichtigen die op basis van de selectiemodules van Project 1043 waren uitgeselecteerd, werden opgenomen in de FSV. Het gevolg hiervan was dat hun aangifte inkomstenbelasting in beginsel vijf jaar werd uitgeworpen voor een nadere controle. De betreffende belastingplichtigen werden hiervan niet op de hoogte gebracht.

2. Het procesverloop
2.1 Belanghebbende had in haar aangifte inkomstenbelasting 2014 kosten in aftrek gebracht in verband met alimentatie en specifieke zorgkosten. Nadat de inspecteur vragen had gesteld over deze aftrekposten schrapte hij de kosten in verband met de alimentatie en verlaagde hij de aftrek van de specifieke zorgkosten.
2.2 Nadat de Rechtbank het beroep ongegrond verklaarde, was in hoger beroep in geschil of de aanslag inkomstenbelasting 2014 tot een te hoog bedrag was opgelegd en of de inspecteur in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door bij belanghebbende informatie op te vragen over de in aftrek gebrachte kosten. Het Hof Den Haag oordeelde in zijn uitspraak van 12 juni 20206 dat het op de weg van belanghebbende ligt om de door haar opgevoerde aftrekposten aannemelijk te maken en dat het de inspecteur vrij staat informatie bij belanghebbende op te vragen. Daarmee heeft de inspecteur volgens het Hof niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld. Het hoger beroep van belanghebbende met betrekking tot de door haar afgetrokken kosten in verband met alimentatie en specifieke zorgkosten werd door het Hof Den Haag ongegrond verklaard.
2.3 In haar beroepschrift in cassatie stelde belanghebbende dat het Hof ten onrechte geen rekening had gehouden met het Project 1043 van de Belastingdienst. Volgens belanghebbende is zij op basis van de gehanteerde selectiemodules en -regels ten onrechte op de lijst Project 1043 en in de FSV opgenomen waardoor haar aangifte onrechtmatig aan een onderzoek is onderworpen.
2.4 Het beroepschrift in cassatie was voor Advocaat-Generaal Niessen aanleiding om in zijn conclusie van 17 juni 20217 uitvoerig in te gaan op de naar voren gebrachte klachten met betrekking tot het project 1043 en de vermelding in de FSV. Tevens stelt Niessen in zijn conclusie de vraag aan de orde of de verwerking van de aldus verzamelde gegevens in strijd is met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en zo ja, of dit gevolgen heeft voor de vaststelling van de aanslag.
2.4.1 Niessen komt tot de conclusie dat de registraties van de persoonsgegevens in het kader van Project 1043/FSV aangemerkt kunnen worden als verwerking van gegevens in de zin van de AVG. Nu in de Awr een wettelijke basis voor deze verwerking ontbreekt was sprake van een schending van het recht op privacy. Daarbij verwees Niessen naar het ANPR arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017.8
2.4.2 Vervolgens stelt Niessen de vraag aan de orde wat de gevolgen van de onrechtmatige verwerking van de persoonsgegevens voor de rechtstoepassing zijn. Volgens Niessen bestaat de mogelijkheid dat door een onrechtmatige selectie van een aangifte een belastingaanslag op onrechtmatige grond tot een bepaald bedrag is opgelegd terwijl de belastingplichtige daarvan geen weet heeft en hij dus niet de reële kans heeft om zich daartegen in rechte te verweren.9 Niessen concludeert dan ook dat belastingplichtigen van wie hun persoonsgegevens jarenlang onrechtmatig zijn vermeld in de fraudelijsten van Project 1043/FSV zo nodig de mogelijkheid zou moeten geboden om bezwaar en beroep in te stellen tegen onherroepelijke aanslagen met een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding. De betreffende belastingplichtigen kunnen immers in redelijkerwijs niet verweten worden dat zij in verzuim waren omdat zij niet op de hoogte waren van de plaatsing op de 1043/FSV lijst en de reden daarvan.10 Niessen adviseert de Hoge Raad dan ook om de slachtoffers van Project 1043/FSV ruimhartig tegemoet te komen zodat hen volledig rechtsherstel wordt geboden.
2.5 De in cassatie voor het eerst aangevoerde klacht omtrent project 1043, de databank FSV en de gegevensverwerking in die fraudelijsten zou een onderzoek van feitelijk aard vergen dat de Hoge Raad niet kan verrichten zodat het cassatieberoep ongegrond moet worden verklaard. De Hoge Raad toont echter wel enige sympathie voor het standpunt dat belanghebbende in cassatie heeft ingenomen, maar het advies van Niessen om de slachtoffers van het project 1043/FSV volledig rechtsherstel te bieden gaat de Hoge Raad echter te ver. Omdat de feiten en omstandigheden betreffende het project 1043/FSV pas na de uitspraak van het Hof Den Haag naar buiten zijn gekomen, formuleert de Hoge Raad in een aantal overwegingen ten overvloede algemene uitgangspunten om een verzoek tot herziening van die uitspraak in te dienen. Deze uitgangspunten zijn ook van toepassing bij de behandeling van klachten van andere belastingplichtigen over project 1043, de databank FSV en het gebruik ervan jegens hen.

3 De overwegingen ten overvloede
a. Herziening
Nu de meeste feiten en omstandigheden betreffende het Project 1043/FSV dateren van na de uitspraak van het Hof Den Haag, stelt de Hoge Raad in zijn eerste overweging ten overvloede dat belanghebbende daarin mogelijk aanleiding kan zien bij het Hof een verzoek tot herziening van zijn uitspraak van 12 juni 2020 in te dienen. Onder verwijzing naar artikel 8:119, lid1, Awb geeft de Hoge Raad aan dat herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak kan plaatsvinden op grond van feiten of omstandigheden die bij de indiener van het verzoek tot herziening vóór die uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.
b. Algemene uitgangspunten
De Hoge Raad stelt in r.o. 5.2 voorop dat hij uitgaat van de veronderstelling dat het steeds gaat om situaties waarin de op de aangifte aangebrachte correcties zien op aftrekposten of andere elementen van de aanslag waarvan de bewijslast op de belastingplichtige rust. Dit heeft, aldus de oge RaadHoge Raad, tot gevolg dat onrechtmatig gedrag van de inspecteur in dit soort situaties niet leidt tot bewijsuitsluiting. Om in de woorden van de Hoge Raad te blijven: “De belastingplichtige zou daar niets mee opschieten”. Belastingplichtigen schieten immers alleen iets op met bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs als de bewijslast met betrekking tot de correcties op de schouders van de inspecteur rust.
In r.o. 5.3 geeft de Hoge Raad een uiteenzetting van de bevoegdheden die de inspecteur in beginsel heeft indien hij constateert dat een belastingplichtige een aftrekpost heeft opgevoerd die deze niet of gedeeltelijk niet aannemelijk kan maken. In dat geval heeft de inspecteur het recht om aangiften van eerdere jaren aan een nader onderzoek te onderwerpen. Ook een besluit om aangiften van de betreffende belastingplichtige te gaan controleren, is niet onrechtmatig. De rechtmatigheid van het besluit van de inspecteur om een aangifte te controleren wordt in beginsel, aldus de Raad, niet aangetast door de manier waarop informatie over de belastingplichtige is verwerkt. Door in de laatste zin de woorden “in beginsel” te gebruiken geeft de Hoge Raad aan dat de gegevensverwerking onder voorwaarden onrechtmatig kan zijn. Dit is overigens niets nieuws onder de zon.
Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen onder welke voorwaarden de controle van een aangifte onrechtmatig kan zijn. Daarvan kan sprake zijn als de controle van een aangifte voortvloeit uit een risicoselectie, een verwerking van persoonsgegevens in een databank of het gebruik van een databank waarin gegevens zijn opgeslagen op basis van een criterium dat jegens de belastingplichtige leidt tot de schending van een grondrecht zoals een schending van een verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging. In de uitzonderlijke situatie dat daarvan sprake is, kan de rechter oordelen dat de controle van de aangifte heeft plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de daarbij verkregen gegevens onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Het is aan de belastingplichtige om in een procedure te stellen dat zo’n uitzonderlijke situatie zich in zijn geval voordoet.
In zijn laatste overweging ten overvloede (r.o. 5.4) stelt de Hoge Raad dat van de hiervoor omschreven schending grondrechten geen sprake is als de Belastingdienst het recht van een belastingplichtige op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft geschonden door gegevens van die belastingplichtige te verwerken in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens of de AVG. Evenmin kan de belastingrechter in zo’n geval aan een belastingplichtige een schadevergoeding toekennen. Dat kan namelijk alleen als de aanslag onrechtmatig is.11

4. Terughoudend met rechtsherstel
Dit leidt tot de vraag waarom de Hoge Raad in tegenstelling tot Niessen in zijn conclusie zo terughoudend is met het bieden van rechtsherstel aan de gedupeerden van het project 1043/FSV. Waarom is een handelen van de Belastingdienst jegens een belastingplichtige dat geleid heeft tot schending van een verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging op zich al niet voldoende om tot het oordeel te komen dat de inspecteur niet meer bevoegd is zijn aangifte te controleren/corrigeren? Op die vraag gaat de Hoge Raad in zijn overwegingen ten overvloede helaas niet in. Het blijft derhalve gissen waarom de Hoge Raad niet bereid is geweest om volledig rechtsherstel te bieden bij schending van de grondrechten.
Mogelijk is de Hoge Raad bang dat er een enorme workload op de schouders van de rechterlijke macht komt als een belangrijk deel van de belastingplichtigen die in de gewraakte databases voorkomen, zullen gaan trachten alsnog hun gelijk te halen. Tot hoeveel gedupeerden het project 1043 heeft geleid is niet helemaal duidelijk; vaststaat echter wel dat tenminste 240.000 belastingplichtigen voorkomen in de database FSV.
Nu de Hoge Raad ook nog heeft aangegeven dat een eventuele verwerking van de persoonsgegevens in strijd met de AVG niet aangemerkt kan worden als een schending van de genoemde grondrechten, is het maar zeer de vraag of slachtoffers van het project 1043/FSV een redelijke kans maken indien zij alsnog bezwaar en beroep aantekenen tegen onherroepelijke aanslagen of een verzoek tot herziening indienen van onherroepelijke rechterlijke uitspraken.

5. Conclusie
Op het eerste gezicht lijken de overwegingen ten overvloede die de Hoge Raad aan het slot van zijn arrest van 10 december 2021 geeft een sympathiek gebaar voor de betreffende belanghebbende en voor andere slachtoffers van het Project 1043/FSV. De overwegingen ten overvloede bieden echter niet meer dan een piepkleine opening voor deze slachtoffers zeker nu de Hoge Raad expliciet aangeeft dat alleen de verwerking van de persoonsgegevens van deze belastingplichtigen in strijd met de AVG niet voldoende is om alsnog stappen te ondernemen. Immers, een verwerking van persoonsgegevens in strijd met de AVG leidt er niet toe dat het de inspecteur niet meer is toegestaan de betreffende aangiften aan een controle te onderwerpen.
Nu de feiten en omstandigheden omtrent het project 1043/FSV eerst in cassatie waren
aangevoerd had de Hoge Raad geen mogelijkheid om zich hierover uit te laten. Dat zou immers een feitenonderzoek vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Het is echter jammer dat de Hoge Raad de gedupeerden slechts in zeer beperkte mate rechtsbescherming heeft willen verlenen. De door Niessen in zijn conclusie voorgestelde oplossing om alle gedupeerden het recht van bezwaar en beroep te verlenen met zo nodig een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding zou veel meer recht doen aan de gedupeerden.
Nu de Hoge Raad hier op puur juridische gronden van heeft afgezien, zijn de ogen van de gedupeerden gericht op de politiek Den Haag. Daar zal het nieuwe kabinet opvolging moeten geven aan Tweede Kamer aan de toezegging in eerdergenoemde Kamerbrief van 6 december 2021 om de Tweede Kamer een aantal opties voor te leggen voor een passende genoegdoening, op basis waarvan de Kamer vervolgens kan besluiten. Daarnaast lopen er nog een onderzoek naar het gebruik van selectieregels door de Belastingdienst12 en een onderzoek naar de effecten van de FSV registratie13. De vraag die in alle genoemde zaken voorligt, is of het ook politiek verdedigbaar is om burgers die onmogelijk tijdig op de hoogte konden zijn van hun rechten, de mogelijkheid te ontzeggen daar alsnog gebruik van te maken op het moment dat ze die wél kenden.
Kortom, er staat de nieuwe staatssecretaris Marnix van Rij ook rond dit dossier een stevige uitdaging te wachten. Hij zal het nieuwe elan van kabinet-Rutte IV, dat ons de afgelopen tijd bij herhaling in het vooruitzicht is gesteld, heel hard nodig hebben.

1 mr. Pieter W. Kok is verbonden aan ProceD te Amstelveen
2 Ministerie van Financiën 6 december 2021,nr. 2021-0000249588
3 ECLI:NL:HR:2021:1748. In zijn arrest van 14 januari 2021, ECLI:NL:HR:2022:14 heeft de Hoge Raad in gelijke zin geoordeeld.
4 Bijlage bij de brief van de Staatssecretarissen van Financiën van 13 oktober 2020, Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 31066 nr. 711
5 Voetnoot 12 op bladzijde 9 van het “Feitenrelaas projectcode 1043 stand van zaken oktober 2020”
6 ECLI:NL:GHDHA:2020:1206
7 ECLI:NL:PHR:2021:617
8 ECLI:NL:HR:2017:288
9 Punt 5.60 van de conclusie van A-G Niessen
10 Punt 5.65 van de conclusie van A-G Niessen
11 Artikel 8:88, Awb
12 Brief staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en ?Belastingdienst van 17 juni 2021, nr. 2021-0000117559
13 Brief staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst van 3 december 2021, nr. 2021-0000240913

Facebook
Twitter
LinkedIn

PE-punten of PE-uren behalen?

ProceD geeft studiebijeenkomsten, incompany training en vaktechnisch overleg.


Lees verder »

Actualiteiten

Tegemoetkomingsbeleid FSV

Staatssecretaris Marnix van Rij heeft op 4 november 2022 een brief naar de Tweede kamer gestuurd waarin het tegemoetkomingsbeleid voor verschillende groepen gedupeerden door de

Lees verder »

publicaties

uitspraken

laatste tweets @proced_nl

Drie aanhoudingen vanwege onjuiste aangiftes in horeca- en hotelschoonmaakbranche https://www.om.nl/actueel/nieuws/2022/12/06/drie-aanhoudingen-vanwege-onjuiste-aangiftes-in-horeca--en-hotelschoonmaakbranche

Hoge Raad oordeelt dat voor de verplichting om voor het doen van aangifte loonheffingen gebruik te maken van eHerkenning een wettelijke basis bestaat. https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2022:1787&showbutton=true

Fiod ondervraagt Groningse notaris in witwasonderzoek Jumbo-topman. https://fd.nl/bedrijfsleven/1459159/fiod-ondervraagt-groningse-notaris-in-witwasonderzoek-jumbo-topman-k2k2caZPHsYe?utm_medium=social&utm_source=twitter&utm_campaign=earned&utm_content=20221129

Tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit UBO-register https://www.taxence.nl/nieuws/tijdelijk-geen-informatieverstrekkingen-uit-ubo-register/