Kwade trouw van de belastingadviseur in de zin van artikel 16 AWR

Inleiding

In artikel 16 AWR is bepaald dat een feit dat de inspecteur bekend was of redelijke wijs bekend had kunnen zijn geen grond voor navordering kan opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Het begrip kwade trouw is in 1994 is in de wettekst van artikel 16 AWR opgenomen na een door Vermeend cs ingediend amendement. In het oorspronkelijke wetsvoorstel wilde de regering navordering ook mogelijk maken indien belastingplichtige “wist of behoorde te weten dat te weinig belasting is geheven”. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de invulling van het begrip kwade trouw aan de rechtspraak wenste over te laten.

Uit  een arrest van de Hoge Raag uit 2009[1] volgt dat indien sprake is van kwade trouw van de belastingadviseur, die de aangifte heeft opgesteld, diens kwade trouw in de zin van artikel 16 AWR aan belastingplichtige kan worden toegerekend. Voor de goede orde: deze toerekening ziet uitsluitend op de materiële belastingschuld en niet op een eventuele vergrijpboete.

Voorwaarden kwade trouw

In 1997 gaf de Hoge Raad voor de eerste keer een definitie van het begrip kwade trouw[2]. Navordering is, aldus de Hoge Raad,  ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin AWR mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.

De Hoge Raad benadrukt dat sprake moet zijn van opzet. Van opzet in dit verband is sprake als belastingplichtige willens en wetens een onjuiste of onvolledige aangifte indient. Van opzet is geen sprake indien belanghebbende zich er niet van bewust is dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Indien een belanghebbende zich bewust had moeten zijn van het feit dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft ingediend, zonder zich ook daadwerkelijk bewust te zijn geweest van deze onzorgvuldigheid, is sprake van grove schuld. Indien slechts sprake is van grove schuld kan geen sprake zijn van kwade trouw.

Onder opzet valt ook de meest lichte vorm van opzet, voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijk opzet is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

In dit kader heeft de Hoge Raad op 3 december 2010[3] een zeer belangrijk arrest gewezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad o.a. overwogen dat bij opzet vastgesteld moet worden of de vereiste bewustheid aanwezig is. Het gaat hier dus om subjectieve bewustheid; objectieve bewustheid (“had behoren te weten”) is dus niet voldoende.

Op welk moment moet belanghebbende zich dan bewust zijn van het feit dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte doet? In het arrest van 3 december 2010 geeft de HR aan dat deze bewustheid aanwezig moet zijn op het moment van het doen van aangifte. Uiteraard geldt dit ook voor voorwaardelijke opzet.

Voor voorwaardelijk opzet is derhalve niet alleen vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).  In meergenoemd arrest van uit 2010 geeft de Hoge Raad een uitleg over het op de koop toenemen: “Ook bij de beoordeling van een vergrijpboete geldt dat de bewustheid die vereist is om (voorwaardelijk) opzet te kunnen aannemen in een geval als het onderhavige aanwezig moet zijn op het moment waarop de aangifte werd gedaan. Daarbij verdient nog opmerking dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet,(….), niet alleen is vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)”. Voor het in aanmerking nemen van voorwaardelijke opzet hoeft een belastingplichtige zich er dus niet van bewust te zijn dat hij een fout standpunt inneemt (dan zou sprake zijn van opzet), maar hij moet zich er wel van bewust zijn dat hij het risico loopt een fout standpunt in te nemen.

Voor de aanwezigheid van voorwaardelijke opzet geldt dus een dubbele eis: zowel wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans als die aanmerkelijke kans bewust aanvaarden. Nogmaals: ook voor voorwaardelijke opzet is dus niet voldoende dat belanghebbende redelijkerwijze had kunnen begrijpen dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte deed.

Indien belanghebbende na indiening van de aangifte op de hoogte raakt van het feit dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan rust op hem geen informatieplicht om de inspecteur daarvan op de hoogte te brengen.  Ook voor kwade trouw geldt derhalve dat de daarvoor vereiste bewustheid aanwezig moet zijn ten tijde van het doen van aangifte. Dit is alleen anders indien sprake is van een Edelweiss-constructie. Bij deze constructie kan kwade trouw derhalve ook ontstaan na indiening van de aangifte.

Van belang is dat uit meergenoemd arrest van de HR van 13 augustus 2010 blijkt dat het begrip opzet, zoals die voorkomt in de definitie van “kwade trouw”  op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd als het begrip in de wettelijke bepalingen voor vergrijpboetes. We kennen dus geen twee soorten opzet.  Ook voor vergrijpboetes moet derhalve worden nagegaan of de vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het indienen van de aangifte.

Bewustheid in de jurisprudentie

Het willens en wetens aanvaarden van een aanmerkelijke kans impliceert dat de belastingplichtige zich ervan bewust moet zijn dat zijn handelen of nalaten tot gevolg kan hebben dat te weinig belasting wordt geheven of niet binnen de termijn wordt betaald. Bovendien moet de belastingplichtige de aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard. Dit vinden we terug in HR 31 januari 2003[4], waarin de Hoge Raad oordeelde dat het Hof niet had vastgesteld “dat, zoals voor voorwaardelijk opzet (…) is vereist, belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte (…) onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen”. Dat de belastingplichtige zich “willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans” impliceert dat hij de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

Een ander voorbeeld van de toepassing van de voorwaardelijke opzet is te vinden in HR 13 februari 2004[5], waarin sprake was van een belastingplichtige die een onjuist huurwaardeforfait (thans: eigenwoningforfait) had aangegeven. De Hoge Raad oordeelde “dat belanghebbende volgens het Hof bekend was met de algemene stijging van de woningprijzen, en dientengevolge mede ermee bekend dat zij, wanneer zij naliet de waarde van de onroerende zaak te verifiëren en desondanks de aangifte deed zoals zij heeft gedaan, de aanmerkelijke kans liep dat de aangifte wat betreft de forfaitaire huurwaarde onjuist was en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen”.

Aanmerkelijke kans

Naast het criterium van de bewustheid, moet de belastingplichtige zich hebben blootgesteld aan een aanmerkelijke kans. Dat roept de vraag op wanneer een kans aanmerkelijk is. Het is niet mogelijk om een kans in het fiscale rechtsvindingsproces te kwantificeren, zodanig dat deze al dan niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt. In het HIV-arrest[6] heeft de Hoge Raad opgemerkt dat de aanmerkelijke kans afhankelijk is van “de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten”.

Toerekening van de kennis van een adviseur aan belanghebbende

Hiervoor heb ik uiteengezet wanneer sprake is van kwade trouw. In mijn inleiding heb ik al aangegeven dat de HR in 2009 al heeft bepaald dat de kwade trouw van de adviseur aan belanghebbende kan worden toegerekend.  Even voor de helderheid: Is naast de adviseur ook belanghebbende te kwade trouw dan komen we uiteraard aan toerekening niet meer toe. Immers, belanghebbende is zelf al te kwader trouw.

In het arrest uit 2009 overwoog de HR dat de kwade trouw van degene wiens hulp de belanghebbende gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belanghebbende moet worden toegerekend.

Bij de toerekening van de kennis van de adviseur heeft de HR aangegeven dat (evenals dat plaats vindt bij de beoordeling van de kwade trouw van de belanghebbende) vastgesteld moet worden of de adviseur opzet of voorwaardelijke opzet kan worden verweten. Ook bij de adviseur dient derhalve te worden vastgesteld of hij ten tijde van het opstellen van de aangifte de vereiste bewustheid had omtrent de onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte. Ook voor de adviseur geldt dat onvoldoende is dat wordt vastgesteld dat hij grof schuldig/nalatig is. Is dat laatste het geval dan kan van een navordering op basis van kwade trouw geen sprake zijn.

In hoeverre speelt de al dan niet deskundigheid van de adviseur een rol bij de beoordeling of sprake is van een aan de belanghebbende toe te rekenen kwade trouw. Uit de jurisprudentie blijkt dat de belanghebbende die zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet hoefde te twijfelen de concept-aangifte niet te controleren. Niet van belang is derhalve of de adviseur daadwerkelijk deskundig was maar voldoende is dat belanghebbende de adviseur voor deskundig hield en hij aan die deskundigheid niet hoefde te twijfelen.

Bij de beantwoording van de vraag of de kwade trouw van de adviseur kan worden toegerekend aan de belanghebbende dienen de volgende punten te worden vastgesteld: 1. Of de adviseur ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte had opgesteld en, zo ja, 2) of de adviseur deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)?

Bewijslast

De vraag of al dan niet sprake is van kwade trouw is sterk verweven met een waardering van de feiten. De bewijslast met betrekking tot de vraag of navordering mogelijk is op basis van kwade trouw ligt uiteraard bij de inspecteur. Uit de jurisprudentie blijkt dat de inspecteur er veelal niet in slaagt om kwade trouw aan te tonen, ook al heeft de Hoge Raad aangegeven dat deze kwade trouw mede gebaseerd mag zijn op vermoedens.

Jurisprudentie

De meeste arresten waarin in geschil was of de inspecteur mocht navorderen wegens de kwade trouw van belastingplichtige of zijn adviseur betreffen uitkeringen uit lijfrenteverzekeringen en levensverzekeringen met lijfrenteclausule.

In de praktijk blijkt, zoals gezegd, dat de inspecteur in dit soort situaties voor een nagenoeg onmogelijke taak staat om kwade trouw te bewijzen. In de jurisprudentie is daarvan een aantal duidelijke voorbeelden te vinden. Een van de meest duidelijke arresten, waaruit blijkt dat de inspecteur voor een haast onmogelijke taak staat, is een uitspraak van het Hof Leeuwarden[7]. In die casus kwam het Hof tot de volgende uitspraak: Belanghebbende heeft in december 2003 besloten tot afkoop van de levensverzekeringen over te gaan in dat jaar, omdat hij in 2003 een erg laag inkomen had. Uit deze keuze volgt dat belanghebbende in ieder geval in december 2003 wist dat de afkoopsommen tot zijn belastbare inkomen gerekend moesten worden. In dat licht geeft de keuze van belanghebbende de afkoopsommen op zijn zakelijke bankrekening te laten storten, geen blijk van een intentie bij belanghebbende de afkoopsommen buiten het zicht van zijn accountant en belastingadviseur of de Inspecteur te willen houden (vergelijk HR 29 februari 2008, nr. 43.274, LJN BC5346, BNB 2008/156). Het is onbekend wanneer belanghebbende de stukken voor het opstellen van de aangifte IB/PVV 2003 aan zijn accountmanager van E heeft gegeven. Dit is in ieder geval ná februari 2004, het tijdstip van uitreiking van de aangifte, en vóór 4 mei 2005, de dagtekening van de aangifte. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft ontkend stukken ter zake van de afkoop van de levensverzekeringen te hebben ontvangen van belanghebbende, anders dan de afschriften van de zakelijke bankrekening waarop de afkoopsommen zijn vermeld. Het ontbreken van deze stukken is volgens de gemachtigde van belanghebbende de reden, dat de afkoopsommen niet in de aangifte zijn vermeld. Het Hof gaat er daarom met de Inspecteur van uit, dat belanghebbende de stukken ter zake van de afkoop niet aan de accountmanager heeft verstrekt. Het Hof ziet zich dan voor de vraag gesteld of belanghebbende deze stukken opzettelijk heeft achtergehouden. Naar het oordeel van het Hof brengt het enkele feit dat belanghebbende in 2003 zich ervan bewust was dat de afkoopsommen belast waren voor de inkomstenbelasting, niet zonder meer met zich mee dat belanghebbende op het moment van het verstrekken van informatie aan zijn accountmanager nog altijd die bewustheid had. Het tijdsverloop tussen december 2003 en het moment van informatieverstrekking en de aanwezigheid van omstandigheden die belanghebbende herinneren aan het fiscale belang van deze informatie, kunnen daarbij van belang zijn. Nu onbekend is wanneer belanghebbende in de periode februari 2004 tot 4 mei 2005 de informatie heeft verstrekt en de Inspecteur evenmin omstandigheden heeft aangedragen die belanghebbende aan het fiscale belang van de informatie hadden moeten herinneren, hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende, dat hij zich niet meer bewust was van de belastbaarheid van de afkoopsommen ten tijde van de informatieverstrekking. Dat belanghebbende in de periode na het verstrekken van de informatie tot aan de ontvangst van de aanslag zich er wel van bewust is geweest dat hij de afkoopsommen had ontvangen en had moeten verantwoorden jegens de Belastingdienst, heeft de Inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt. Het niet verstrekken van de stukken kan belanghebbende als een (grove) onachtzaamheid worden verweten, maar vormt geen kwade trouw als bedoeld in artikel 16 van de AWR. De omstandigheid dat in de jaarrekening van de onderneming een “uitbetaling koopsompolis” is vermeld, terwijl deze uitbetaling niet in de aangifte is verwerkt, leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin tot het oordeel dat (de gemachtigde van) belanghebbende te kwader trouw is geweest in het niet vermelden van de afkoopsom in de aangifte.

Verschillende mogelijke combinaties van kwade trouw

1. Indien de belastingplichtige zijn adviseur opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie verstrekt en zijn adviseur is hiervan op de hoogte, dan is de belastingplichtige zelf te kwader trouw, zodat om die reden kan worden nagevorderd. Aan toerekening bestaat dan geen behoefte.
2. Indien de belastingplichtige opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie aan zijn adviseur verstrekt en deze hier niet van op de hoogte is, dan is de belastingplichtige zelf te kwader trouw, zodat om die reden kan worden nagevorderd. Aan toerekening bestaat ook in dat geval geen behoefte.
3. Indien de belastingplichtige niet weet of niet kan weten dat hij onjuiste of onvolledige informatie aan zijn adviseur verstrekt en zijn adviseur van deze onjuistheid of onvolledigheid ook niet op de hoogte is of kan zijn, dan is zowel de belastingplichtige als zijn adviseur niet te kwader trouw. Toerekening is dan niet mogelijk. Er kan derhalve niet worden nagevorderd op basis van kwade trouw.
4. Indien de belastingplichtige niet weet of niet kan weten dat hij onjuiste of onvolledige informatie aan zijn adviseur verstrekt, terwijl zijn adviseur van deze onjuistheid of onvolledigheid wel op de hoogte is of kan zijn, dan is belanghebbende zelf niet te kwader trouw. Dit lijkt een onwaarschijnlijke situatie, maar kan zich met name voordoen als de belastingplichtige niet op de hoogte is van de relevantie van bepaalde feiten. De kwade trouw van de adviseur kan echter aan belanghebbende worden toegerekend, zodat navordering mogelijk is.
5. Indien de belastingplichtige de juiste informatie aan zijn adviseur verstrekt, terwijl de adviseur deze informatie onjuist of niet (tijdig) verwerkt, dan is de belastingplichtige zelf niet te kwader trouw. Indien de adviseur geen kwade trouw kan worden verweten, dan zijn toerekening en navordering op basis van kwade trouw niet mogelijk. Dit kan mogelijk anders zijn als de adviseur vóór indiening van de aangifte, het biljet of een samenvatting naar de cliënt stuurt.

Slotopmerking

Van kwade trouw is sprake indien belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Opzet of ten minste voorwaardelijke opzet zijn dus vereist. De opzet dient aanwezig te zijn op het moment van het doen van aangifte.

De kwade trouw van de adviseur kan aan belastingplichtige worden toegerekend. De Hoge Raad stelt aan het begrip kwade trouw van de adviseur exact dezelfde eisen als voor de belastingplichtige zelf.

Toerekening van kwade trouw van de adviseur is uitsluitend mogelijk voor de kwade trouw in de zin van artikel 16 AWR en niet ten aanzien van vergrijpboeten. Ten aanzien van vergrijpboeten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2006[8] geoordeeld dat de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander aan belastingplichtige niet mogelijk is.

Amstelveen, 24 februari 2013