De Hoge Raad oordeelt dat het Hof de vraag of belanghebbende opzet of grove schuld kan worden verweten ter zake van het niet volledig betalen van de verschuldigde omzetbelasting, niet heeft beoordeeld naar de tijdstippen waarop belanghebbende voor elke maand uiterlijk de verschuldigde omzetbelasting moest voldoen. Op grond van artikel 67f AWR kan de inspecteur een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Deze omschrijving van het beboetbare feit brengt mee dat opzet of grove schuld als hiervoor bedoeld moet bestaan op het tijdstip waarop de verschuldigde belasting uiterlijk had moeten zijn betaald.
Belanghebbende is – in elk geval tot 29 juni 2012 – een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Die eenheid wordt gevormd door twee besloten vennootschappen (hierna: de Holding respectievelijk de Dochter). In de jaren 2014 en 2015 zijn op naam van belanghebbende maandelijks aangiften voor de omzetbelasting gedaan.
De Holding en de Dochter vormden tot 1 januari 2015 tevens een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op 8 juli 2016 heeft de Holding de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 gedaan. In de bij die aangifte gevoegde jaarrekening van de Dochter is per 31 december 2014 een balanspost “te betalen omzetbelasting” vermeld. Blijkens de specificatie van die balanspost maakt daarvan deel uit “omzetbelasting suppletie 2014: € 127.219”.
Op 20 december 2016 heeft de Dochter de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2015 gedaan. In die aangifte is een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgenomen van € 216.921, gespecificeerd als “Verschuldigd over dit boekjaar € 104.856” en “Verschuldigd over vorig boekjaar € 112.065”. De bijgevoegde jaarrekening van de Dochter over het jaar 2015 vermeldt dat de te betalen omzetbelasting per 31 december 2015 € 216.921 bedraagt.
In 2018 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende gedane aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende op 27 september 2018 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 opgelegd (hierna: de naheffingsaanslag) en een boete ter zake van een in artikel 67f, lid 1, AWR omschreven vergrijp (hierna: de boete).
Met betrekking tot de boete heeft het Hof geoordeeld dat, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, in het bijzonder de bij belanghebbende bestaande wetenschap omtrent de uit de bij de aangiften voor de heffing van vennootschapsbelasting voor de jaren 2014 en 2015 overgelegde stukken blijkende omzetbelastingschulden en het vervolgens achterwege laten van het (tijdig) voldoen van deze belastingschulden, voldoende bewijs voorhanden is voor het oordeel dat de boete terecht is opgelegd.
Volgens het Hof is de Inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat belanghebbende “stelselmatige en langdurige fraude” heeft gepleegd. In dit een en ander heeft het Hof mede aanleiding gezien de boete te matigen, hoewel deze op basis van wat is komen vast te staan op zichzelf, aldus het Hof, terecht is belopen door belanghebbende. Het Hof heeft de door de Inspecteur opgelegde boete van € 117.729 verminderd tot een bedrag van € 20.000, omdat dit bedrag volgens het Hof passend en geboden is.
In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat zij de verschuldigde omzetbelasting niet heeft betaald. Met zijn hiervoor weergegeven oordelen heeft het Hof onvoldoende duidelijk gemaakt (i) op grond van welke feiten en omstandigheden het heeft aangenomen dat aan de voor de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet respectievelijk grove schuld geldende vereisten is voldaan, en (ii) of die feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.
De Hoge Raad verwijs de zaak en geeft het verwijzingshof een uitgebreide verwijzingsopdracht: De enkele omstandigheid dat de ten onrechte niet betaalde omzetbelasting zowel absoluut als relatief omvangrijk is, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de belastingplichtige met opzet heeft gehandeld, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, dat wil zeggen dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Ook de omstandigheid dat stelselmatig en langdurig te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, brengt niet mee, ook niet in combinatie met de omvang van de daarmee gemoeide bedragen, dat het gaat om fouten die met (voorwaardelijk) opzet zijn gemaakt. De omstandigheid dat de belastingplichtige zich ervan bewust had moeten zijn dat zijn betaling op aangifte onjuist was, welke omstandigheid zich volgens de Inspecteur in dit geval voordeed, brengt evenmin mee dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid kan worden verweten.
Aangezien in dit geval de Inspecteur voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen meebrengen dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de boete niet gebaseerd kan worden op het verwijt dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld.
De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij de verschuldigde omzetbelasting niet volledig heeft betaald. Of dat verwijt terecht is, zal door het verwijzingshof moeten worden beoordeeld. Indien dat het geval is, zal door het verwijzingshof ook moeten worden beoordeeld of de boete moet worden verminderd tot een lager bedrag dan het door het Hof vastgestelde bedrag van € 20.000.
Het Ministerie van Financiën heeft vandaag, naar aanleiding van een Woo-verzoek van ProceD, documenten openbaar gemaakt over het door de Belastingdienst gevoerde beleid ten aanzien