Belastingdienst trekt goedkeuring modelovereenkomsten met vrije vervanging in. En nu?
Bestaande arbeidsrelaties moeten dit jaar opnieuw worden beoordeeld: Belastingdienst trekt goedkeuring in van modelovereenkomsten gebaseerd op vrije vervanging.
Nog dit jaar zullen alle bestaande arbeidsrelaties die zijn aangegaan op basis van een modelovereenkomst met vrije vervanging opnieuw moeten worden beoordeeld. Naar aanleiding van het Deliveroo arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 heeft de Belastingdienst op 14 augustus jl. bekend gemaakt dat de goedkeuring van dergelijke modelovereenkomsten per 1 januari 2024 wordt ingetrokken. In het Deliveroo-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de arbeidsrelatie tussen Deliveroo en haar de bezorgers was aan te merken als een arbeidsovereenkomst ondanks het feit dat de bezorgers niet verplicht waren om de werkzaamheden persoonlijk uitvoeren. De verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Nederland telt op dit moment ca 1,25 miljoen zzp’ers. Hoeveel er daarvan werken op basis van een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst met vrije vervanging is niet bekend. Vast staat wel dat de arbeidsrelaties die op een dergelijke modelovereenkomst met vrije vervanging zijn gebaseerd nog dit jaar opnieuw moeten worden beoordeeld. Het gaat niet alleen om de algemene modelovereenkomsten gebaseerd op vrije vervanging maar ook om brancheovereenkomsten en individuele overeenkomsten die gebaseerd zijn op vrije vervanging. De Belastingdienst zal alle partijen, die een modelovereenkomst gebaseerd op vrije vervanging hebben voorgelegd, vóór 1 oktober a.s. schriftelijk van de intrekking van de goedkeuring op de hoogte brengen.
De Belastingdienst heeft nog op geen enkele wijze aangegeven hoe beoordeeld moet worden of de arbeidsrelatie al dan niet als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst hebben in de ‘Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n)’ van 22 december 2022 uitvoerig uiteengezet doe zij de handhaving van de arbeidsrelaties in de toekomst vorm willen geven. Deze voortgangsbrief is voor een niet onbelangrijk deel gebaseerd op de conclusie van Advocaat-Generaal De Bock in de Deliveroo-zaak. De Hoge Raad wijkt op een aantal zeer belangrijke punten af van zijn A-G. Daarom is het goed om, voor de vraag of een arbeidsrelatie is aan te merken als een arbeidsovereenkomst, nader in te zoomen op de omstandighedencatalogus die de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest heeft gegeven. Zolang de wetgever niet met een nieuwe wettelijke invulling van het begrip arbeidsovereenkomst komt, gaan wij ervan uit dat het Deliveroo-arrest leidend is.
Het Deliveroo-arrest:
Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Dat criterium is allesbehalve nieuw en kennen we al uit eerder jurisprudentie van de Hoge Raad. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Vervolgens formuleert de Hoge Raad een omstandighedencatalogus met een niet limitatieve opsomming van tien omstandigheden die van belang kunnen zijn, te weten:
1. De aard en de duur van de werkzaamheden;
2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. De hoogte van deze beloningen;
8. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
10. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
In tegenstelling tot de conclusie van de A-G noemt de Hoge Raad de inbedding van het werk slechts als één van de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De A-G adviseerde nog dat als sprake is van inbedding van werk in de organisatie van de opdrachtgever dit in het algemeen beslissend is voor het werken ‘in dienst van de werkgever’ en daarmee leidt tot een arbeidsovereenkomst. Ook in de hiervoor genoemde ‘Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n)’ van 22 december 2022 wordt aan deze omstandigheid veel gewicht toegekend.
De vragen of aanleiding bestaat voor nadere algemene regels of uitgangspunten ten aanzien van omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, hebben thans de aandacht van de wetgever zodat de Hoge Raad is zeer terughoudend is en op dit moment geen aanleiding ziet voor de rechtsontwikkeling ter zake van deze onderwerpen.
In het kader van deze nieuwsbrief willen wij niet alle tien omstandigheden die de Hoge Raad schetst stuk voor stuk behandelen. Echter, twee omstandigheden vragen, naar onze mening wel meer aandacht. Ten eerste de derde omstandigheid. De Hoge Raad stelt inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht moet worden meegenomen bij de afweging of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. De vraag komt dan op wanneer sprake is van inbedding van werk. Duidelijk is dat bijvoorbeeld een leraar op een school ingebed werk verricht. Maar is daarmee de leraar ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van de school?
Ook de negende omstandigheid die de Hoge Raad benoemt, verdient enige aandacht. De Hoge Raad stelt daar met zoveel woorden dat van belang is of iemand zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen. De Hoge Raad noemt als in aanmerking te nemen omstandigheden ook het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. De Hoge Raad somt derhalve een aantal omstandigheden op die er op kunnen duiden dat de betreffende zzp’er niet in dienstverband werkt maar als ondernemer dient te worden aangemerkt.
De Hoge Raad geeft duidelijk aan dat de verplichting in een overeenkomst om de arbeid persoonlijk uit te voeren geen harde voorwaarde meer is om tot een arbeidsovereenkomst te komen. Een overeenkomst met een clausule van vrije vervanging kan, afhankelijk van alle andere omstandigheden van het geval, dus toch leiden tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overweegt daarover het volgende: “Vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden sluit op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt.”
De in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen is op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij speelt in de Deliveroo-casus mee dat Deliveroo, gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden, kennelijk weinig eisen stelt aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. Ook is niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen of de werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel kan worden. Als de modelovereenkomst met een clausule van vrije vervanging leidt tot een verdienmodel van de “werker” dan gedraagt hij zich dus als een ondernemer en komt een arbeidsovereenkomst niet in beeld.
De conclusie kan niet anders zijn dan dat de Hoge Raad duidelijk maakt dat beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Doorslaggevend is dus wat feitelijk gebeurd. Dat papier geduldig is staat vast maar alleen de schriftelijke vastlegging van de arbeidsrelatie in een overeenkomst is niet van belang.
Hoewel het handhavingsmoratorium ook het gehele jaar 2025 nog geldt, geeft de Belastingdienst u de tijd tot 1 januari 2024 om alle arbeidsrelaties opnieuw te beoordelen. Dit betekent dat u voor die datum moet vaststellen of uw cliënt een modelovereenkomst is aangegaan met een clausule van vrije vervanging. Als dat het geval is, moet een fiscale beoordeling worden gemaakt van de desbetreffende arbeidsrelatie.
Neem gerust contact met ons op indien u nadere vragen heeft. Wij zullen u graag van advies dienen in deze weerbarstige materie!