INHOUD
- Opgelegde plegersboete van € 353.000 aan belastingadviseur vernietigd
- Suppletieaangifte omzetbelasting mag niet worden gebruikt voor het bewijs van een boete op grond van 10a AWR
- Belastingadviseur krijgt gevangenisstraf van 10 maanden onvoorwaardelijk wegens BTW-fraude
- Het volledige controledossier van de fiscus is een zaakstuk!
Opgelegde plegersboete van € 353.000 aan belastingadviseur vernietigd
De Rechtbank Den Haag heeft in een uitspraak van 22 juni jl. geoordeeld dat de inspecteur niet heeft bewezen dat een belastingadviseur opzettelijk een onjuiste overlijdensaangifte inkomstenbelasting van één van zijn cliënten heeft ingediend.
De feiten in deze zaak zijn uitermate opmerkelijk. Belanghebbende was van 1979 tot 1 april 2007 partner van een belastingadvieskantoor. Na zijn uittreden heeft belanghebbende tot eind 2015 de beschikking gehad over een eigen kantoorruimte bij het belastingadvieskantoor van waaruit hij werkzaamheden voor een aantal eigen klanten verrichtte.
Belanghebbende was als belastingadviseur, bewindvoerder en executeur testamentair betrokken bij de afwikkeling van een nalatenschap. Eén van zijn cliënten (hierna: vader) is in 1995 overleden. Bij testament heeft de vader zijn dochter tot zijn enige erfgename benoemd en haar via een fideï commis de residuo de last opgelegd om hetgeen zij van zijn nalatenschap onvervreemd en onverteerd zou nalaten (het fideï-commissair vermogen) aan het Nationaal Reumafonds, het Nederlands Kankerinstituut en het Leger des Heils als verwachters uit te keren. Belanghebbende is als bewindvoerder en als executeur-testamentair benoemd. Tot de nalatenschap van de vader behoorde alle aandelen van een Beheer B.V. (de moedervennootschap) die op haar beurt enig aandeelhouder was een Onroerend Goed B.V. (de dochtervennootschap). De dochtervennootschap heeft verschillende onroerende zaken (deels verhuurde woningen en deels bedrijfspanden) in eigendom. De dochter is op 15 augustus 2014 overleden en had in haar testament belanghebbende eveneens als executeur-testamentair benoemd. Blijkens een in 2014 uitgevoerde taxatie bedroeg de totale waarde van de onroerend goed portefeuille van de dochtervennootschap € 8.835.000.
Op 5 december 2014 heeft belanghebbende in zijn hoedanigheid als bestuurder van zijn eigen personal holding (de persoonlijke houdstervennootschap) en als bestuurder van de moeder- en de dochtervennootschap een koopovereenkomst ondertekend waarin de aandelen in de dochtervennootschap verkocht werden aan de persoonlijke houdstervennootschap. De aandelen van de dochtervennootschap werden op 16 april 2015 juridisch geleverd aan de persoonlijke houdstervennootschap van belanghebbende geleverd tegen een koopsom van € 3.696.043 ofwel ruim € 5.000.000 lager dan de taxatiewaarde. In mei 2015 wordt een deel van de onroerende zaken van de dochtervennootschap afgesplitst aan een door belanghebbende opgerichte vennootschap waarvan de aandelen op 17 juli 2015 aan een derde wordt verkocht voor € 3.465.000.
Op 6 mei 2015 heeft belanghebbende onder de vlag van het belastingadvieskantoor namens de erven van de dochter de overlijdensaangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) over het jaar 2014 (de overlijdensaangifte) ingediend. In de overlijdensaangifte heeft belanghebbende onder meer een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.570.187 aangegeven.
In januari 2016 heeft de ex-compagnon van belanghebbende een melding bij de FIU gedaan wegens mogelijke fraude door belanghebbende. Hierop heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld. Dit heeft er toe geleid dat de inspecteur op 4 oktober 2017 aan belanghebbende heeft medegedeeld dat hij voornemens is om aan de erven van de dochter een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2014 ten bedrage van € 353.526 op te leggen in verband met een te laag aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang en dat hij de mogelijkheid onderzoekt om aan eiser een vergrijpboete van € 353.526 als bedoeld in artikel 67o van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) juncto artikel 67e van de Awr op te leggen. De inspecteur heeft op 3 oktober 2018 – na toestemming van de betreffende segmentsdirecteur van de Belastingdienst en het Directoraat-Generaal Belastingdienst – belanghebbende in kennis gesteld dat hem op grond van artikel 67o, eerste lid, onderdeel a, van de Awr juncto artikel 67e, eerste lid, van de Awr een vergrijpboete van 100% zal worden opgelegd voor het in zijn hoedanigheid van belastingadviseur dan wel executeur-testamentair doen plegen van het doen van een onjuiste overlijdensaangifte ten name van de erven van de dochter. De inspecteur heeft vervolgens bij beschikking van 30 november 2018 de aangezegde vergrijpboete aan belanghebbende opgelegd.
Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur niet in zijn bewijslast geslaagd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het betoog van de inspecteur met name ziet op het in zijn visie laakbaar handelen van belanghebbende ter zake van de verkoop van de aandelen in de dochtervennootschap, de verkoop van de onroerendgoedportefeuille en de wijze waarop belanghebbende na de FIU melding door zijn ex-compagnon aan “damagecontrol” heeft gedaan. Hiermee is, wat ook van het handelen van belanghebbende op dit punt zij, niet aannemelijk geworden dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een te lage overlijdensaangifte werd gedaan. De inspecteur heeft onvoldoende onderbouwd waarom belanghebbende als belastingadviseur dan wel als executeur-testamentair had moeten weten dat hij voor de waardering van de aandelen in de moedervennootschap in de overlijdensaangifte niet van de waarde van die aandelen in de aangifte erfbelasting had mogen uitgaan. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende als ervaren belastingadviseur had moeten weten dat die aandelen voor de heffing van inkomstenbelasting op de waarde in het economische verkeer hadden moeten worden gewaardeerd dan wel dat hij zich deze kennis eigen had moeten maken, acht de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende, niet toereikend om tot het oordeel te komen dat belanghebbende had moeten weten dat bij de overlijdensaangifte een onjuiste waarde werd opgegeven.
Ons commentaar: Het blijft voor veel inspecteurs tobben met de bewijslast dat een belastingplichtige of, zoals in dit geval, een adviseur opzettelijk een onjuist aangifte heeft ingediend waardoor te weinig belasting werd betaald. Dat deze adviseur het allemaal niet zo nauw heeft genomen met zijn taak om de nalatenschap van één van zijn cliënten op een fatsoenlijke wijze af te wikkelen, wil niet zeggen dat hij opzettelijk een onjuiste overlijdensaangifte IB heeft ingediend. De inspecteur vond het laakbare handelen van de adviseur blijkbaar voldoende om te bewijzen dat deze opzettelijk een onjuiste aangifte had ingediend. Terecht vindt dat geen genade bij de rechtbank. Opmerkelijk is ook dat de segmentsdirecteur en DGBel toestemming hebben verleend om een boete op basis van artikel 67o AWR op te leggen hoewel de door de inspecteur aangedragen feiten en omstandigheden volstrekt onvoldoende waren om de boete te bewijzen.
Suppletieaangifte omzetbelasting mag niet worden gebruikt voor het bewijs van een boete op grond van 10a AWR
In een overweging ten overvloede oordeelde de Hoge Raad op 24 september 2021 dat een suppletieaangifte omzetbelasting naar haar aard moet worden aangemerkt als materiaal dat afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. De in artikel 10a AWR verplicht gestelde suppletieaangifte omzetbelasting mag dus niet worden gebruikt voor het bewijs dat de belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan.
Belanghebbende heeft bij haar aangifte voor de omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2011 op de door haar verschuldigde omzetbelasting ten onrechte een bedrag van € 209.000 in aftrek gebracht. Nadien heeft zij dit bedrag als schuld opgenomen op haar balans per 31 december 2011.
De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 11 november 2015 meegedeeld dat haar een vergrijpboete zal worden opgelegd van € 5.000 wegens het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het doen van een suppletie met betrekking tot de aangifte over het tweede kwartaal van 2011. Daarbij heeft de Inspecteur vermeld dat deze boete is gebaseerd op artikel 10a AWR in samenhang gelezen met artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). De boetebeschikking is op 17 november 2015 aan belanghebbende gegeven.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht aan belanghebbende een boete heeft opgelegd wegens het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het alsnog bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekken.
Hoewel belanghebbende tegen het oordeel van het Hof dat de boetebeschikking niet wegens strijd met het nemo-teneturbeginsel moet worden vernietigd in cassatie is gegaan, vindt de Hoge Raad dat hierop met het oog op de rechtspraktijk toch moet worden ingegaan.
De vraag is, aldus de Hoge Raad, of het nemo-teneturbeginsel wel eraan in de weg staat dat informatie die aldus, ter nakoming van een wettelijke mededelingsplicht en onder bedreiging van een boete, is verstrekt, wordt gebruikt voor het bewijs dat de belastingplichtige ter zake van zijn eerdere ontoereikende betaling op aangifte een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. Gelet op de rechtspraak van het EHRM staat het nemo-teneturbeginsel daaraan in de weg indien die informatie is aan te merken als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. De op grond van artikel 10a AWR gedane mededeling van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en inlichtingen moet naar haar aard worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. Daaraan doet niet af dat die verklaring gebaseerd kan zijn op in de administratie van de belastingplichtige aanwezige facturen en andere documenten. Die in artikel 10a AWR verplicht gestelde mededeling mag dus niet worden gebruikt voor het bewijs dat die belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan.
Ons commentaar: De uitspraak van de Hoge Raad komt als het ware uit de lucht vallen. Middels een overweging ten overvloede oordeelt de Hoge Raad dat een suppletieaangifte omzetbelasting is aan te merken als informatie die van de wil van de belastingplichtige afhankelijk is zodat het nemo-tenetur beginsel er aan de weg staat om deze suppletieaangifte te gebruiken als bewijs dat de belastingplichtige een beboetbaar feit heeft begaan. Het feit dat een belastingplichtige een suppletieaangifte omzetbelasting heeft ingediend kan derhalve niet bijdragen aan het door de inspecteur te leveren bewijs dat opzettelijk of grofschuldig te weinig omzetbelasting heeft betaald. Een volledig terechte uitspraak van de Hoge Raad!
Belastingadviseur krijgt gevangenisstraf van 10 maanden onvoorwaardelijk wegens BTW-fraude
In een uitspraak van 3 augustus jl. heeft de strafkamer een fiscalist veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 10 maanden onvoorwaardelijk, omdat hij in de jaren 2010 tot en met 2012 feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting door zijn BV. Voorts ziet de Rechtbank een ernstig gevaar voor vlucht en beveelt de gevangenneming van de verdachte.
Tijdens een boekenonderzoek constateert de belastingdienst bij de BV van de verdachte, van beroep fiscalist, dat er in de jaren 2010 tot en met 2013 onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en dat er te weinig omzetbelasting is afgedragen. Dit werd bevestigd door twee getuigen, onder wie de accountant van de verdachte die had verklaard dat hij had gezien dat de BV hogere voorschotten van een Big Four kantoor had ontvangen dan in de aangiften waren opgenomen. De accountant had de verdachte erop gewezen dat hij als bestuurder van de BV verantwoordelijk was voor het suppleren van deze verschillen. Een tweede getuige, de fiscaal adviseur van de verdachte vanaf 2015, verklaarde dat zij niet tevreden was over de inhoud van de terugkoppeling op haar vragen, en dat verdachte haar had gezegd dat hij de BTW-schuld eerder had betaald.
Ondanks deze waarschuwingen had verdachte daarmee niets gedaan en had nagelaten suppletieaangiften in te dienen. In de daarop volgende strafprocedure stelde het OM dat de verdachte feitelijk leiding had gegeven aan het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting en het niet indienen van suppletie aangiften.
De Rechtbank kwam dan ook tot oordeel dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan belastingfraude. Daarbij nam de Rechtbank als strafverzwarende omstandigheden in aanmerking dat verdachte was opgeleid tot fiscalist en zijn praktijk uitoefende middels een BV die als activiteiten vermeldt “het uitoefenen of doen uitoefenen van de belastingadviespraktijk”. Alsdan mag verwacht worden dat hij zich niet schuldig maakt aan belastingfraude, aldus de Rechtbank.
Ons commentaar: Uit de uitspraak blijkt dat sprake is van een verstekvonnis en dus niet op tegenspraak is gewezen. Dat verklaart mogelijk dat de Rechtbank gevangenneming van de verdachte heeft bevolen. Opvallend is dat het OM het niet indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting, hetgeen beboetbaar is gesteld in artikel 10a AWR jo artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting, via de weg van artikel 68 AWR ten laste heeft gelegd én dat de Rechtbank dat overneemt in zijn vonnis. De strafkamer van het Hof Den Bosch had in zijn vonnis van 10 juli 2018 nog uitdrukkelijk bepaald dat artikel 10a AWR slechts is ingevoerd voor bestuursrechtelijke beboeting. Door deze bepaling echter te koppelen aan artikel 68 AWR waarin o.a. is bepaald dat het opzettelijk niet verstrekken van inlichtingen, kan artikel 10a AWR blijkend deze uitspraak van de strafkamer van de Rechtbank Rotterdam dus toch weer in beeld komen.
Het volledige controledossier van de fiscus is een zaakstuk!
In een tussenuitspraak van 2 september 2021 oordeelde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het gehele controledossier van de Belastingdienst aangemerkt moet worden als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 AWR. Niet alleen het controlerapport behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken, maar ook de achterliggende stukken zoals het volledige controledossier en de (interne) correspondentie en interne notities.
De inspecteur heeft aan de belanghebbende een informatiebeschikking afgegeven waartegen belanghebbende bezwaar heeft gemaakt. Het bezwaarschrift werd niet gegrond verklaard waarna belanghebbende beroep heeft aangetekend. Daarin kwam de vraag aan de orde of de inspecteur het controlerapport én alle onderliggende stukken uit het controledossier moest overgeleggen. De inspecteur heeft het controledossier met een beroep op toepassing van artikel 8:29 AWB ingediend. Bij beslissing van 9 juli 2021 heeft de geheimhoudingskamer het verzoek om geheimhouding van het controledossier zoals door de inspecteur is ingediend toegewezen. Ten aanzien van het controledossier stelt de inspecteur dat geen sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken (artikel 8:42 AWB). Volgens de inspecteur speelde het controledossier en dus ook alle bijbehorende (interne) correspondentie en/of interne notities geen enkele rol bij het stellen van vragen aan belanghebbende, bij het geven van de informatiebeschikking en bij de heroverweging daarvan in de bezwaarfase.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn in dit geval de op de zaken betrekking hebbende stukken: alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan in relatie tot het nemen van de informatiebeschikking. Daartoe behoort in ieder geval het controledossier, voor zover dat niet reeds, al dan niet met een beroep op artikel 8:29 AWB, is overgelegd. De inspecteur heeft immers zelf gesteld dat het controlerapport dat is opgemaakt naar aanleiding van het boekenonderzoek bij belanghebbende tot door de inspecteur verzamelde stukken behoort. De rechtbank stelt de inspecteur in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de op de zaak betrekking hebbende stukken, te weten de nog niet door de inspecteur overgelegde onderdelen van het controledossier in het bijzonder de (interne) correspondentie en/of interne notities, in geding te brengen.
Ons commentaar: Steeds vaker zien we in uitspraken dat de vraag aan de orde is geweest of de inspecteur alle op de zaak betrekking heeft overgelegd. In onderhavige zaak is beroep ingesteld tegen een afgegeven informatiebeschikking. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de inspecteur dan iets meer terughoudend mag zijn met het verstrekken van de op de zaak betrekking hebbende stukken. In deze fase kan het verstrekken van alle zaakstukken mogelijk nog leiden tot berekenend gedrag van een belastingplichtige. In deze zaak maakt de inspecteur het wel erg bont en neemt zelfs het standpunt in dat het controlerapport geen zaakstuk is én de daaraan ten grondslag liggende stukken dus ook niet. Het verbaast ons dat er blijkbaar al een geheimhoudingsprocedure is gevoerd omtrent de inhoud van het controledossier waarin is geoordeeld dat de inspecteur terecht een beroep heeft gedaan op geheimhouding. Thans wordt in de hoofdprocedure echter alsnog besloten dat het controlerapport en het gehele controledossier (en met name interne correspondentie en/of interne notities) tot de zaakstukken behoren.