INHOUD
- Aansprakelijkheid adviseur bij niet aandringen op uitvoering advies
- Belastingplichtige mag vertrouwen op bekwaamheid adviseur: boete vernietigd
- Overleggen BTW-aansluiting is geen suppletieaangifte. Vergrijpboete blijft in stand
- Informatiebeschikking voor niet beschikbare stukken
Aansprakelijkheid adviseur bij niet aandringen op uitvoering advies
Het Hof Den Haag oordeelt dat de adviseur bij zijn cliënt moest aandringen op uitvoering van zijn eerder gegeven advies dat de cliënt voor afstandsverkopen in België, in België aangifte omzetbelasting moest (laten) doen. Nu de adviseur zulks had nagelaten was hij (gedeeltelijk) aansprakelijk voor de door de cliënt geleden schade.
De cliënt drijft een eenmanszaak. De onderneming houdt zich (onder meer) bezig met een gerbilfokkerij en een webshop in gerbilbenodigdheden. Hij verkocht zijn producten via de webshop Voordeeltrends en via bol.com. Hij verkocht producten ook aan (niet-btw-plichtige) afnemers in België. Op 17 oktober 2016 stuurt de adviseur een email naar zijn cliënt met de vraag hoeveel omzet cliënt maakt in België. De adviseur wijst zijn cliënt er op dat indien hij een omzet in België maakt van meer dan € 35.000 aldaar omzetbelasting moet worden afdragen. Cliënt reageert dat hij geen idee heeft van de hoogte van zijn omzet in België, maar dat hij zeker weet dat dit meer dan € 35.000 is. De adviseur reageert daarop dat de administratie dan zodanig moet worden ingericht dat daaruit de omzet in België blijkt. Cliënt geeft aan dat hij dat niet wil en dat hij daarvoor geen tijd heeft. Bij brief van 4 mei 2018 heeft de (Nederlandse) belastingdienst cliënt meegedeeld dat bij de Belgische belastingdienst het vermoeden bestond dat hij goederen heeft verkocht aan Belgische afnemers die niet btw-plichtig zijn (afstandsverkopen), en heeft aan de cliënt om inlichtingen gevraagd. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het opleggen door de Belgische belastingdienst van een naheffingsaanslag omzetbelasting 2015-2017, vermeerderd met boetes en nalatigheidsrente.
Cliënt stelt de adviseur vervolgens aansprakelijk voor de boete van de Belgische Belastingdienst ad € 21.400 én de door de Belgische belastingdienst berekende rente ad € 18.127. In totaal werd de adviseur dus aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 39.527. Het Hof oordeelde dat de adviseur mede aansprakelijk was voor de geleden schade. Mede gezien het feit dat de adviseur optrad in de hoedanigheid van Accountant-Administratieconsulent mag van hem zodanige zorgvuldigheid én verantwoordelijkheid voor zijn werkzaamheden worden verwacht dat hij er na zijn enkele mededeling op 17 oktober 2016 bij zijn cliënt op had moeten blijven aandringen zijn Belgische omzet separaat te administreren en daarbij ook concreet te wijzen op het risico van (substantiële) boetes. Nu de adviseur zijn klant wel had geadviseerd om zijn Belgische omzet separaat te administreren maar niet verder had aangedrongen toen bleek dat de cliënt daartoe niet bereid was, matigde het Hof de aansprakelijkheid van de adviseur tot 20% van de door cliënt geleden schade.
Ons commentaar: Als een ondernemer het advies van zijn accountant of belastingadviseur niet wil opvolgen, moet de adviseur wijzen op de risico’s van het negeren van het advies. Anders kan de ondernemer zijn adviseur later aansprakelijk stellen voor de geleden schade. Civiele rechters leggen de lat qua in acht te nemen zorgvuldigheid door adviseurs erg hoog. Indien de adviseur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt is hij (al dan niet gedeeltelijk) aansprakelijk voor de door zijn cliënt geleden schade.
Belastingplichtige mag vertrouwen op bekwaamheid adviseur: boete vernietigd
Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij – al dan niet op grote schaal – gebruik maakt van de desbetreffende regeling. Met dat oordeel vernietigde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant een vergrijpboete van een belastingplichtige die zich bezig hield met de exporthandel van tweedehands auto’s naar Bulgarije.
Belanghebbende brengt via een aanbiedingssite een bod uit op een auto. Bij acceptatie van het bod wordt de auto vooruitbetaald door belanghebbende en vrijgegeven voor transport. Belanghebbende heeft vaste afnemers in Bulgarije. De afnemers betalen de auto tevens vooruit aan belanghebbende. De afnemers zijn vervolgens verantwoordelijk voor het transport van de auto en halen in dat verband de auto op bij belanghebbende. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017. Aanleiding hiervoor is geweest dat belanghebbende intracommunautaire leveringen (ICL’s) heeft aangegeven naar Bulgarije, maar dat ter zake van die leveringen geen intracommunautaire verwervingen (ICV’s) zijn aangegeven door de afnemers.
De bevindingen van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport. Als gevolg daarvan is aan belanghebbende de naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 478.430 en een vergrijpboete wegens grove schuld (25%) van € 119.607 opgelegd. De inspecteur verwijt belanghebbende grove schuld en wijst daarbij op de omstandigheid dat belanghebbendes bestuurder haar administratie verzorgt, de bestuurder geruime tijd werkzaam is in de autobranche (als gevolg waarvan fiscale kennis van wet- en regelgeving als aanwezig mag worden verondersteld), dat belanghebbende het nihiltarief vanaf haar eerste levering toepast en dat belanghebbende heeft verklaard juist vanwege fiscale redenen zich in Nederland te hebben gevestigd. Belanghebbende heeft betoogd dat hem geen grove schuld kan worden verweten nu hij erop vertrouwde dat zijn (voormalig) adviseur de juiste wet- en regelgeving zou toepassen.
De rechtbank handhaaft de naheffingsaanslag omdat belanghebbende aan de hand van boeken en bescheiden niet aannemelijk heeft gemaakt dat de afnemers uiting hebben gegeven aan het voornemen om de goederen naar een andere lidstaat dan de lidstaat van levering te vervoeren.
Wel vernietigde de rechtbank de opgelegde vergrijpboete van € 119.607 omdat belanghebbende zich liet bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefede te twijfelen. Het feit dat de bestuurder van belanghebbende op de hoogte is van de relevante fiscale wet- en regelgeving maakt dit niet anders. De Rechtbank oordeelt dat indien de belastingplichtige zich wél zelf heeft verdiept in de op hem toepasselijke belastingregelingen, dat enkele feit nog niet meebrengt dat hij gehouden is om te controleren of zijn deskundige adviseur in de door deze opgemaakte aangiften die regelingen juist heeft toegepast.
Ons commentaar: Opzet of grove schuld van de adviseur kan niet worden toegerekend aan een belastingplichtige. Voorwaarde is wel dat de belastingplichtige de adviseur voor bekwaam mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakuitoefening niet behoeft te worden getwijfeld. Ook dient sprake te zijn van een zorgvuldige samenwerking tussen belastingplichtige en zijn adviseur en dient de belastingplichtige alle beschikbare informatie aan de adviseur te verstrekken. Het inschakelen van een adviseur die voor bekwaam mag worden gehouden, betekent echter niet dat de inspecteur nooit meer een boete kan opleggen. Als de inspecteur kan bewijzen (=overtuigend aantonen) dat de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld kan worden verweten, staat niet hem in de weg om een vergrijpboete op te leggen.
Overleggen BTW-aansluiting is geen suppletieaangifte. Vergrijpboete blijft in stand
Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de aansluitingsberekeningen BTW die door de adviseur van belanghebbende waren overgelegd niet kunnen worden aangemerkt als een suppletie aangifte BTW in de zin van artikel 10a Awr juncto artikel 15 Uitvoeringsbesluit OB omdat deze eerst aan de inspecteur zijn verstrekt nadat de inspecteur een bedrijfsbezoek aan belanghebbende had gebracht. Het Hof oordeelde tevens dat de inspecteur overtuigend had aangetoond dat sprake was van opzet.
Belanghebbende drijft een groothandel in hout en plaatmaterialen met een jaarlijkse omzet tussen 1,2 en 2,2 miljoen euro. De Belastingdienst heeft belanghebbende geselecteerd voor een boekenonderzoek in het kader van het landelijke project balansschulden, omdat belanghebbende een grote omzetbelastingschuld per 31 december 2014 heeft. De Inspecteur heeft geconstateerd dat belanghebbende over het jaar 2014 een balansschuld omzetbelasting van € 133.939 heeft. Op 30 augustus 2017 heeft hij een bedrijfsbezoek aan belanghebbende gebracht. Tijdens het onderzoek is naar voren gekomen dat er grote verschillen omzetbelasting zijn tussen hetgeen op aangifte is betaald en daadwerkelijk verschuldigd is. Aan belanghebbende zijn bij afzonderlijke beschikkingen over de tijdvakken 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 en 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 vergrijpboeten opgelegd.
Belanghebbende stelt dat de informatie en gegevens die door of namens haar zijn verstrekt, niet mag worden gebruikt voor het bewijs of een beboetbaar feit is begaan. Nu de boeten zijn gebaseerd op de door de vorige adviseur verstrekte aansluitberekeningen moeten volgens belanghebbende de vergrijpboeten worden vernietigd wegens schending van het nemo-teneturbeginsel. Het Hof oordeelt echter dat belanghebbende voor de betreffende jaren geen melding heeft gedaan in de zin van artikel 10a Awr. Nu belanghebbende geen gegevens of inlichtingen heeft verstrekt op grond van de in artikel 10a Awr genoemde mededeling die voor het opleggen van de vergrijpboeten zijn gebruikt, is er van de door belanghebbende gestelde schending van het nemo-teneturbeginsel geen sprake.
Ten aanzien van de opgelegde vergrijpboeten stelt belanghebbende dat de Inspecteur de opzet voor de jaren 2014 en 2015 en de grove schuld voor het jaar 2016 niet overtuigend heeft bewezen, zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 april 2022 vereist. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat belanghebbende opzet resp. grove schuld kan worden verweten. Immers, op 28 maart 2017 heeft de vorige adviseur aan belanghebbende gemaild dat er over de jaren 2014 en 2015 te lage aangiften omzetbelasting waren gedaan. Nu belanghebbende de ontvangst van die email niet heeft betwist staat vast dat belanghebbende wist dat zij voor de jaren 2014 en 2015 te lage aangiften omzetbelasting had gedaan. Op dat moment had zij eigener beweging mededeling moeten doen van de onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en inlichtingen die haar bekend zijn of zijn geworden. Belanghebbende heeft dit nagelaten. Er is geen sprake van een voor belanghebbende disculperende situatie, omdat zij is afgegaan op de deskundigheid van haar vorige adviseur. Juist de door haar ingeschakelde deskundige heeft aangegeven dat er te lage aangiften omzetbelasting waren gedaan, waarop zij vervolgens geen actie heeft ondernomen om eigener beweging een mededeling/suppletieaangifte aan de Inspecteur te doen. De Inspecteur heeft de opgelegde boeten in de bezwaarfase gehalveerd. De Rechtbank heeft de boeten verder gematigd mede met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn tot € 12.785 (2014), € 21.441 (2015) en € 7.597 (2016). Het Hof acht de opgelegde vergrijpboeten passend en geboden.
Ons commentaar: Belanghebbende is in deze procedure tevergeefs voor meerdere formele ankers gaan liggen om de naheffingsaanslagen omzetbelasting en de opgelegde vergrijpboeten te vernietigen/verminderen. Echter zonder succes. Het Hof oordeelde dat de door de adviseur verstrekte BTW-aansluitingen door de inspecteur gebruikt mochten worden voor beboeting van belanghebbende. Van schending van het nemo-tenetur beginsel was, aldus het Hof, dan ook geen sprake. Wij vragen ons af of het Hof hier niet wat al te kort door de bocht gaat. Volgens het Hof mag de inspecteur de door de vorige adviseur verstrekte berekeningen gebruiken voor beboeting van belanghebbende omdat er geen suppletieaangifte is ingediend. Waarom de door de vorige adviseur verstrekte BTW-berekeningen niet aangemerkt moeten worden als wilsafhankelijk materiaal, zoals de gemachtigde stelde, laat het Hof echter in het midden. Ook achtte het Hof de inspecteur geslaagd in de op zijn schouders rustende bewijslast voor opzet en grove schuld. Nu belanghebbende al voorafgaand aan het boekenonderzoek middels een email van zijn vorige adviseur op de hoogte was gesteld van het feit dat te lage omzetbelastingaangiften waren ingediend, kon het Hof tot het oordeel komen dat belanghebbende verwijtbaar had gehandeld.
Informatiebeschikking voor niet beschikbare stukken
De gevolgen van het niet meer beschikbaar hebben van gegevens en informatie betreffende een bij de UBS in Zwitserland aangehouden bankrekening ligt binnen de risicosfeer van belanghebbende en de gevolgen daarvan komen voor zijn rekening. Aldus oordeelde het Hof Den Bosch in een procedure die twee broers hadden aangespannen tegen een door de inspecteur afgegeven informatiebeschikking.
Twee broers exploiteerden in de jaren 2008 tot en met 2014 een handelsonderneming in professionele kweekbenodigdheden en luchtbehandelingsartikelen voor onder meer de teelt van cannabis in de vorm van een vennootschap onder firma. De Belastingdienst heeft informatie ontvangen van de Zwitserse Belastingdienst waaruit bleek dat belanghebbenden gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen, waarbij het vermoeden bestaat dat in de ingediende aangiften inkomstenbelasting geen opgaaf is gedaan van deze vermogensbestanddelen en de eventuele opbrengsten daaruit. Belanghebbenden hebben in hun aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2008 tot en met 2014 geen vermogen van een Zwitserse bankrekening aangegeven.
Na uitvoerige correspondentie en besprekingen heeft de inspecteur aan beide broers een informatiebeschikking afgegeven omdat beiden in gebreke waren om diverse gegevens met betrekking tot de Zwitserse bankrekening over te leggen. Belanghebbenden stelden dat zij de gegevens niet meer konden verstrekken vanwege het feit dat de gegevens zich in een dossier bevinden dat de gemachtigde van belanghebbenden aanhield en dat dit dossier op 18 januari 2018 voor onderzoek in beslag is genomen door de FIOD dan wel het Openbaar Ministerie. Belanghebbenden noch hun gemachtigde heeft deze gegevens teruggekregen. Belanghebbenden stellen dat zij overigens ook niet aan de gevraagde informatie kunnen komen en dat het niet aan hen kan worden toegerekend dat zij de gegevens niet verstrekken. De inspecteur voert aan dat de informatiebeschikkingen al zijn afgegeven voordat de stukken door de FIOD bij hun adviseur in beslag zijn genomen zodat belanghebbenden genoeg tijd hebben gehad om de adviseur opdracht te geven deze aan de inspecteur te verstrekken.
Het Hof voegt daar nog aan toe dat de informatiebeschikking ook niet dient te komen vervallen voor zover de inspecteur inmiddels een deel van de opgevraagde gegevens rechtstreeks uit Zwitserland heeft ontvangen. Het Hof oordeelt dan ook dat de informatiebeschikkingen terecht aan de broers zijn gegeven.
Ons commentaar. Het Hof komt, naar onze mening terecht, tot de conclusie dat de inspecteur terecht een informatiebeschikking aan de beide broers heeft afgegeven nu zij verzuimd hebben de informatie en gegevens betreffende de door hen aangehouden bankrekeningen in Zwitserland aan de inspecteur te verstrekken. Ook de stelling van de broers dat zij niet meer beschikken over de betreffende bankstukken omdat deze bij hun adviseur in beslag zijn genomen baat hen niet. Ook dat achten wij terecht nu uit de feiten blijkt dat zij de adviseur, tijdens een gesprek met de inspecteur, telefonisch opdracht hebben gegeven de stukken naar de inspecteur te mailen cq op te sturen. De adviseur heeft dit echter nagelaten. De gevolgen van het feit dat de stukken nadien niet meer kunnen worden verstrekt omdat deze in beslag zijn genomen komen alsdan voor rekening van de beide broers.