Resumé februari 2019

Hof vindt boete van € 35.000 passend en geboden voor niet controleren van adviseur

Het Hof Arnhem- Leeuwarden oordeelde op 29 januari jl. dat belanghebbende grofschuldelijk is tekortgeschoten in de samenwerking met zijn adviseur bij het doen van aangifte van PGB-gelden en concludeerde dat de door de inspecteur opgelegde vergrijpboetes van € 35.000 passend en geboden zijn.
Aan belanghebbende zijn over de jaren 2010 tot en met 2013 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting verhoogd met heffingsrente is en vergrijpboetes voor een totaalbedrag van € 42.000. Het Hof vernietigde de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2010 omdat deze was opgelegd buiten de navorderingstermijn van vijf jaar. Wij komen daar in het volgende artikel uitgebreid op terug.
De Inspecteur verwijt belanghebbende – kort gezegd – dat hij grofschuldelijk tekortgeschoten is in de samenwerking met zijn adviseur die voor hem de aangiften inkomstenbelasting heeft verzorgd, primair door de adviseur niet te voorzien van de benodigde informatie en subsidiair doordat hij ten onrechte geen marginale controle heeft uitgeoefend op de feitelijke juistheid van de ingevulde aangiftebiljetten voor de desbetreffende jaren.
Belanghebbende heeft beroep aangetekend tegen de uitspraken op de bezwaarschriften. De Rechtbank vernietigde de boetebeschikkingen. Tegen die uitspraak is de inspecteur in hoger beroep gekomen.
Het Hof stelt bij de beoordeling van de grief van de Inspecteur voorop dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.
Vervolgens verwijst het Hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, waarin de Hoge Raad bepaalde dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit betekent, naar het oordeel van het Hof, echter niet dat van een belastingplichtige die zijn aangifte laat verzorgen door een deskundige adviseur geen enkele toetsing mag worden verwacht wat betreft de verwerking van de door hem verstrekte feiten en bescheiden. In het onderhavige geval kan belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, worden verweten dat hij niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd bij de samenwerking met zijn adviseur en dat zulks is te wijten aan zijn aan opzet grenzende grove schuld.
Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de voor de jaren 2011 en 2012 opgelegde boetes van afgerond € 35.000 terecht acht.
Ons commentaar: Het Hof oordeelt dat belanghebbende tekort geschoten is in zijn samenwerking met zijn adviseur. Nu belanghebbende zijn aangifte op geen enkele wijze getoetst heeft, heeft hij aldus het Hof niet de zorg betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd. Wij vragen ons af of het Hof daarmee niet een te strenge maatstaf heeft gehanteerd. Het Hof verwijst in de uitspraak niet alleen naar de uitspraak van 9 februari 2009 van de Hoge Raad maar ook nog naar de uitspraak van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:127 waarin de Hoge Raad stelde dat van het uitgangspunt zoals geformuleerd in het arrest van 9 februari 2009 niet afgeweken hoeft te worden voor zover het gaat om betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden.
Uit de feiten zoals deze in de uitspraak naar voren komen blijkt, naar onze mening, dat belanghebbende er van uit mocht gaan dat zijn adviseur, die hij voor deskundig mocht houden, de aangiften inkomstenbelasting op juiste wijze had opgesteld. Voor een vergrijpboete is dan geen ruimte meer.

Geen verlenging aanslagtermijn indien aangifte is ingediend voordat uitstel voor inlevering op grond van Beconregeling is aangevraagd

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn vorenstaande uitspraak van 29 januari 2019 geoordeeld dat de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2010 moest worden vernietigd omdat deze was opgelegd nadat de termijn voor het opleggen van de aanslag reeds verstreken was.
De vraag die in deze procedure aan de orde was of de termijn van vijf jaar voor het opleggen van een navorderingsaanslag verlengd wordt met het verleende uitstel indien de aangifte reeds is ingediend voordat uitstel voor de indiening van de aangifte wordt gevraagd op grond van de Beconregeling.
Het Hof oordeelde dat in het onderhavige geval vast stond dat op het moment van het verlenen van uitstel voor het doen van aangifte, de aangifte reeds was gedaan. Dat de adviseur in het kader van de zogenoemde Beconregeling andersluidende afspraken heeft gemaakt, doet daaraan niet af, omdat het in het kader van die Beconregeling door de adviseur gedane verzoek ten aanzien van belanghebbende is gedaan nadat diens aangifte was ingediend. De terugwerkende kracht die tussen de adviseur en de Inspecteur is afgesproken ten aanzien van de inleververplichting van aangiften waarvoor uitstel is verkregen in het kader van de Beconregeling, bewerkstelligt niet dat ook de navorderingstermijn ten aanzien van belanghebbende met terugwerkende kracht wordt verlengd. Overigens kan uitstel dat is verleend nadat aangifte is gedaan, ook niet – anders dan achteraf – kenbaar zijn verleend. Het Hof vernietigde dan ook de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2010.
Ons commentaar: Het Hof bevestigt met deze uitspraak de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 19 april 2018. In deze zeer goed gemotiveerde uitspraak oordeelde de Rechtbank dat het in strijd met doel en strekking van de verlengingsbepaling is om de navorderingstermijn te verlengen als de aangifte al is ingediend op het moment dat het uitstel wordt aangevraagd. De Rechtbank Noord-Holland besliste op 21 januari 2019 in gelijke zin, en nam in haar uitspraak de overwegingen van de Rechtbank Noord Nederland over. Wij kunnen ons volledig vinden in deze uitspraken en vinden het volledig terecht dat de termijn voor het opleggen van de (navorderings)aanslag van drie respectievelijk vijf jaar niet wordt verlengd met het gevraagde uitstel indien de aangifte al is ingediend ten tijde van het uitstelverzoek.

Uitdeling met forse boete voor DGA wegens hoge debetstanden in rekening courant aan zijn BV ondanks HT.

De Rechtbank Gelderland heeft beslist dat de door de inspecteur gestelde uitdeling aan een plastisch chirurg ter zake van zijn schuld aan de BV terecht was. Ook de opgelegde vergrijpboete van € 100.000 wegens grove schuld achtte de Rechtbank passend en geboden. Opvallend in deze casus was dat belanghebbende was aangemeld voor Horizontaal Toezicht.

In de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening over het jaar 2010 van de BV is onder de vorderingen de post “Rekening-courant directie” opgenomen. Het saldo hiervan bedraagt per 31 december 2010 € 578.414. Daarnaast is onder de langlopende vorderingen de post “Hypothecaire lening u/g directie” opgenomen voor een bedrag van € 225.000. Volgens de jaarrekening zouden beide leningen in 2010 geformaliseerd zijn in een rekening-courantovereenkomst respectievelijk een leningsovereenkomst. Nadien bleek dat van een schriftelijke vastlegging geen sprake was maar dat de overeenkomsten mondeling gesloten waren, hetgeen (volgens de adviseur) in de praktijk tussen gelieerde partijen niet ongebruikelijk is. De schuld in rekening courant is in de jaren tot en met 2015 opgelopen tot € 2.991.469 en de lening tot € 596.253.

De inspecteur heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2010 een als inkomen uit aanmerkelijk belang belaste winstuitdeling door de BV aan belanghebbende van € 803.414 in aanmerking genomen. Belanghebbende ontkent dat sprake is van een uitdeling. Mocht al sprake zijn van een uitdeling dan dient deze, aldus belanghebbende, beperkt te worden tot de aangroei van de rekening-courantschuld in 2010 van € 170.523.

De Rechtbank oordeelt dat indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een uitdeling van winst. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. De Inspecteur heeft zulks, aldus de Rechtbank, aannemelijk gemaakt. Ook acht de Rechtbank aannemelijk dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat belanghebbende werd bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving.

De inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen juncto paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete opgelegd van 50%. Volgens de inspecteur is het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
De rechtbank oordeelde dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap van de aanmerkelijke kans had dat te weinig belasting zou worden geheven en heeft hij die kans bewust aanvaard (op de koop toe genomen). De rechtbank acht de hoogte van de opgelegde vergrijpboete ten bedrage van € 100.000 passend en geboden en ziet dan ook geen aanleiding deze te matigen. Wel dient de opgelegde boete met 5% te worden verminderd als gevolg van de ambtshalve door de rechtbank geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Ons commentaar: Zeer opvallend is dat belanghebbende door zijn adviseur is aangemeld voor Horizontaal Toezicht. Dit brengt met zich dat de inspecteur er vanuit mocht gaan dat de ingediende aangifte voldeed aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen en dus zonder meer gevolgd kan worden. Mocht dit namelijk niet zo zijn, dan is bij een convenantpost vereist dat een mogelijk probleem van te voren aan de orde wordt gesteld.
Vast staat dat de adviseur de hoogte van schuld in rekening-courant en de lening niet vooraf heeft voorgelegd aan de inspecteur. Belanghebbende stelde nog dat, mocht er al sprake zijn van een uitdeling, alleen de aangroei van de rekening courantschuld in 2010 ten bedrage van € 170.523 belast was. Dit standpunt is overeenkomstig de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 2 maart 2010. De Rechtbank Gelderland volgt deze lijn niet en acht het niet aannemelijk dat belanghebbende zijn schulden aan de BV nog zal aflossen.
De inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van € 100.000 wegens grove schuld. Wij vragen ons af of belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Gezien het feit dat zijn adviseur een intermediairsconvenant met de Belastingdienst heeft gesloten mag belanghebbende er toch van uit gaan dat hij zijn adviseur voor deskundig mag houden. Tevens mag hij er van uit gaan dat de adviseur zich aan het convenant houdt. Nu de adviseur heeft nagelaten de schuld van belanghebbende aan zijn BV aan de inspecteur voor te leggen valt belanghebbende, een medisch specialist en naar alle waarschijnlijkheid een fiscale leek, niets te verwijten en had de Rechtbank de boetebeschikking moeten vernietigen.

180 uur taakstraf voor DGA die € 500.000 omzet op bankrekening van zijn dochter stortte

De strafkamer van de Rechtbank Gelderland heeft een directeur van een BV op 17 januari 2019 veroordeeld tot een taakstraf van 180 uur omdat hij een deel van zijn omzet, zonder dat zij het wist, op de bankrekening van zijn dochter had laten storten. De verdachte verklaarde dat hij dit had gedaan om, naar eigen zeggen, “zijn privéleven wat te veraangenamen”.

Verdachte heeft, aldus de Rechtbank, met zijn handelen de Staat benadeeld. Ook heeft hij zijn dochter blootgesteld aan grote financiële risico’s door gebruik te maken van haar bankrekening. Hij heeft enkel oog gehad voor zijn eigen financiële belangen. De rechtbank neemt dit verdachte zeer kwalijk. Er is sprake van oude feiten waarvan de redelijke termijn al op 3 juli 2014 is gaan lopen. Het uitgangspunt is dat in een strafzaak binnen twee jaar na het begin van de redelijke termijn een eindvonnis is uitgesproken. Dit betekent dat de redelijke termijn in deze zaak in aanzienlijke mate is overschreden. Dit tijdsverloop maakt dat de rechtbank het niet meer passend vindt om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Daarbij betrekt de rechtbank ook het feit dat verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld en dat hij inmiddels de naheffingen aan de Belastingdienst heeft voldaan.
De rechtbank wil, door het opleggen van een forse voorwaardelijke gevangenisstraf, het risico beperken dat verdachte weer een soortgelijk feit begaat. Daarnaast legt de rechtbank aan verdachte dus een taakstraf van 180 uur op.
Ons commentaar: De verdachte wordt relatief licht bestraft. Dat wordt veroorzaakt doordat de verdachte een bekentenis heeft afgelegd en omdat hij de naheffingsaanslagen die de Belastingdienst heeft opgelegd inmiddels geheel heeft voldaan. Daarnaast was de redelijke termijn met ruim 2,5 jaar overschreden. Sinds de criminal charge was 4,5 jaar verstreken terwijl uitgangspunt is dat in een strafzaak binnen twee na het begin van de redelijke termijn een eindvonnis is uitgesproken. Uit de uitspraak is niet op te maken door welke omstandigheden de redelijke termijn met ruim 2,5 jaar is overschreden.