Resumé januari 2019

FIOD richt haar pijlen in 2019 ook op facilitators en financiële dienstverleners

Ook in 2019 gaat de FIOD door met het doen van fiscale en financiële strafrechtelijke onderzoeken waarbij zij zich vooral richten op facilitators en financiële dienstverleners. Dat doet de FIOD in samenwerking met het OM, de Belastingdienst, de politie, de FIU en opsporingsdiensten in het buitenland. Dat blijkt uit het Jaarbericht FIOD 2018.

In het Jaarbericht 2018 meldt de FIOD dat zij ruim 900 onderzoeken heeft afgerond waarvan 230 op verzoek van het buitenland. Volgens de dienst is het steeds beter zichtbaar dat sprake is van een stille revolutie in de financiële opsporing. Zij richt zich steeds vaker op de facilitators en bedenkers van de financiële fraude waarbij moderne technologie wordt ingezet. Ook de internationale samenwerking verbetert in een hoog tempo en breidt uit.

Volgens het jaarbericht heeft de FIOD beet in de wereld van facilitators van financiële fraude. Door het doen van strafrechtelijke onderzoeken bij banken en financiële dienstverleners krijgt zij stukje bij beetje inzicht hoe de criminelen en hun dienstverleners opereren. Uiteindelijke doel is het opsporen, bestrijden en afpakken van de grote financiële criminele geldstromen waarbij financiële instellingen een zeer belangrijke rol en verantwoordelijkheid hebben.

Financiële instellingen zoals banken zijn belangrijke poortwachters voor het bestrijden van witwassen, corruptie en terrorismefinanciering. Deze verplichting vloeit voort uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Voor het fors terugdringen van de omvang van de financiële fraude is een goede invulling van de poortwachtersfunctie door banken onmisbaar. Het gesprek met de banken hierover is gestart.

Naast het voldoen aan hun wettelijke verplichtingen doet de FIOD een beroep op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van poortwachters zoals financieel dienstverleners en accountants bij het voorkomen en bestrijden van witwassen, corruptie en terrorismefinanciering. In 2018 is een thematische aanpak gestart voor het bestrijden van corruptie met daarbij een belangrijke rol voor de accountants.

Ons commentaar:
Dit Jaarbericht 2018 FIOD bevat niet veel nieuws. De jacht op facilitators, zoals notarissen, advocaten, accountants en belastingadviseurs is al een aantal jaren geleden ingezet. Zo maakte het Ministerie van Financiën in december 2016 op een WOB verzoek van ProceD over het Combiteam Aanpak Facilitators een memo openbaar over het opleggen van bestuurlijke boeten aan facilitators. Dat facilitators slechts sporadisch beboet worden is inmiddels ook wel duidelijk. Daar staat echter tegenover dat steeds meer facilitators via de strafrechtelijke weg worden vervolgd.
Niet alleen de FIOD jaagt op facilitators. De gevaren van de adviseurs worden steeds groter zeker na de implementatie afgelopen zomer van de Vierde anti-witwasrichtlijn EU in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme.

Inspecteur heeft geen schriftelijke toestemming nodig voor gebruik gegevens uit strafdossier

In een van de laatste uitspraken van de Hoge Raad in 2018 heeft ons hoogste rechtscollege geoordeeld dat niet vereist is dat aan de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan de inspecteur een schriftelijke instemming van de Officier van Justitie ten grondslag ligt. Deze gegevens worden, aldus de Hoge Raad, immers aan de inspecteur verstrekt omdat zij voor de belastingheffing van belang kunnen zijn.

Op 14 mei 2012 heeft de FIOD onder leiding van de rechter-commissaris in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een huiszoeking uitgevoerd op het woonadres van belanghebbende. Daarbij heeft de FIOD diverse administratieve bescheiden en een computer in beslag genomen. Uit de gegevens op de computer die in beslag genomen was bleek dat belanghebbende over de aangiftejaren 2007-2011 voor ruim 3.000 belastingplichtigen ruim 8.000 aangiften had ingediend. Bij brief van 23 januari 2013 heeft de Inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende medegedeeld:
“Uit het strafrechtelijk onderzoek dat in dit kader is ingesteld blijkt dat u de afgelopen jaren tegen betaling aangiften voor derden heeft ingevuld. De officier van justitie heeft de Belastingdienst toestemming gegeven om de informatie die wordt verkregen in het kader van dit strafrechtelijk onderzoek te gebruiken voor de heffing en invordering van belastingen.”

De Inspecteur heeft een schatting gemaakt van het inkomen dat belanghebbende heeft verworven met het invullen van belastingaangiften. Dat inkomen heeft hij als resultaat uit overige werkzaamheden begrepen in de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2008 tot en met 2010 en de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2011. Belanghebbende is ter zake van deze (navorderings)aanslagen in bezwaar en beroep gekomen.

De Officier van Justitie heeft, nadat belanghebbende beroep had ingesteld bij de Rechtbank, in zijn brief aan de Inspecteur van 23 juli 2015 toestemming verleend de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek voor de uitvoering van de belastingwet te gebruiken.

In hoger beroep stelde belanghebbende dat de inspecteur het strafdossier niet als bewijs mocht gebruiken omdat de Officier van Justitie daar pas achteraf schriftelijk toestemming had gegeven. Het Hof was het hier niet mee eens. Vervolgens ging belanghebbende in cassatie maar ook bij de Hoge Raad ving belanghebbende bot.

Ons commentaar:
Het oordeel van de Hoge Raad dat de van toepassing zijnde regels ten aanzien van uitwisseling van gegevens niet vereisen dat vooraf een schriftelijke toestemming wordt verleend is wat ons betreft begrijpelijk. Toch hebben wij ook zo onze bedenkingen tegen het oordeel. Met name indien de rechtmatigheid van de verkrijging van strafrechtelijke gegevens in het geding is, zal de inspecteur moeten kunnen aantonen wanneer en op welke wijze de uitwisseling heeft plaatsgevonden. Om aan die bewijslast te kunnen voldoen zal de inspecteur over de uitwisseling van gegevens toch het een en ander moeten vastleggen.

Heffing van griffierechten bij procedure over een bestuurlijke boete is toegestaan

De artikelen 6 en 13 EVRM verzetten zich niet tegen de heffing van griffierecht voor de behandeling van een beroep over een bestuurlijke boete ook al wordt bij de behandeling van strafrechtelijke geschillen door de strafrechter geen griffierecht geheven. Dit oordeelde de Hoge Raad in een uitsprak van 11 januari jl.
Belanghebbende ging in beroep tegen een aan haar opgelegde verzuimboete en stelde dat voor het instellen van het beroep geen griffierecht mocht worden geheven. Belanghebbende stelde dat voor de behandeling van strafrechtelijke geschillen door de strafrechter ook geen griffierecht verschuldigd was. Rechtbank Den Haag verklaarde haar beroep ongegrond. Tegen die uitspraak tekende belanghebbende sprongcassatie aan.
De Hoge Raad oordeelde dat de heffing van griffierecht pas dan in strijd komt met de artikelen 6 en 13 EVRM indien een zodanig bedrag aan griffierecht wordt geheven, dat dit – mede gelet op de voor de belanghebbende in het geding zijnde belangen – een wezenlijke belemmering van de toegang tot de rechter vormt. Niet blijkt dat belanghebbende voor de Rechtbank heeft aangevoerd dat voor haar het verschuldigde bedrag aan griffierecht – mede gelet op de voor haar in het geding zijnde belangen – een wezenlijke belemmering van de toegang tot de rechter heeft gevormd. Het middel faalt derhalve.
Ook het tweede middel faalt. Dat in strafzaken geen griffierecht wordt geheven brengt niet met zich mee dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Als al gesproken kan worden van gelijke gevallen, kan niet gezegd worden dat een objectieve en redelijke rechtvaardigheid ontbeert.

Ons commentaar:
Het oordeel van de Hoge Raad over het eerste middel is volledig in overeenstemming met jurisprudentie van het EHRM. De Hoge Raad verwijst naar de uitspraak van het EHRM van 20 december 2007, nr. 21638/03 (Paykar Yev Haghtanak Ltd tegen Armenië). Ook in zijn uitspraak van 10 januari 2001, nr. 35 782, komt de Hoge Raad al tot dit oordeel. Belanghebbende had mogelijk de heffing van griffierechten kunnen voorkomen indien zij bij de Rechtbank aannemelijk had gemaakt dat het griffierecht voor haar zo hoog was dat dit een wezenlijke belemmering van de toegang tot de rechter zou hebben gevormd. Nu belanghebbende dit had verzuimd
Het oordeel van de Hoge Raad dat de heffing van griffierechten in procedures over bestuurlijke boeten in beginsel is toegestaan, zal weinigen verbazen. Ook niet nu er in strafzaken geen heffing van griffierechten plaatsvindt.

Hoge Raad verwijst zaak terug naar inspecteur wegens schending van de hoorplicht

Belanghebbende heeft in zijn pro-forma bezwaarschrift aangegeven dat hij gehoord wil worden. Nadien komt hij niet meer terug op zijn verzoek te worden gehoord. Daaruit kan de inspecteur niet de conclusie trekken dat belanghebbende daarmee afziet van zijn recht om gehoord te worden. Aldus oordeelt de Hoge Raad van zijn arrest van 18 januari 2019.
Belanghebbende maakt pro forma bezwaar tegen een aanslag IB 2015 en verzoekt daarbij te worden gehoord. Per brief van 22 mei 2017 deelt de inspecteur mee dat hij voornemens is het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren, maar dat jij belanghebbende nog de gelegenheid biedt om het bezwaar mondeling toe te lichten. Per e-mail van 13 juni 2017 geeft de gemachtigde van belanghebbende een toelichting op het bezwaar, zonder terug te komen op het horen. Op 15 juni 2017 verklaart de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk, zonder belanghebbende te horen.
Rechtbank Den Haag en Hof Den Haag oordelen dat van een kennelijk niet-ontvankelijk bezwaar geen sprake is, maar de inspecteur ervan mocht uitgaan dat belanghebbende op grond van artikel 7:3 Awb niet meer gehoord wilde worden. Op het cassatieberoep van belanghebbende oordeelt de Hoge Raad dat nu belanghebbende niet expliciet is teruggekomen op zijn hoorverzoek uit het pro forma bezwaarschrift, de inspecteur niet zonder meer mocht afleiden dat belanghebbende afstand had gedaan van zijn recht om gehoord te worden.

Ons commentaar:
Terecht hecht de Hoge Raad veel waarde aan het hoorrecht in bezwaarfase. Nadat de inspecteur per email aan de gemachtigde van belanghebbende had verzocht of deze gehoord wilde worden, motiveerde de gemachtigde het bezwaarschrift. Daarin herhaalde hij zijn verzoek, zoals gedaan in het pro-forma bezwaarschrift, niet om gehoord te worden. Daaruit leidde de inspecteur af dat belanghebbende geen prijs stelde op een hoorzitting. Rechtbank en Hof volgde de inspecteur in dat oordeel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak echter omdat belanghebbende niet expliciet had afgezien van het verzoek om gehoord te worden en verwees de zaak terug naar de inspecteur.
In artikel 7:3 Awb zijn de vier situaties benoemd waarin de inspecteur, ondanks een verzoek daartoe van belanghebbende, mag afzien van een hoorzitting. Zoals al eerder duidelijk is geworden wordt deze bepaling zeer terughoudend toegepast. In zijn arrest van 18 januari jl. verwijst de Hoge Raad ook nog naar zijn arrest van 15 mei 2009, BNB 2009/169. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat zelfs niet mag worden afgezien van een hoorzitting indien geen reactie is ontvangen op een verzoek aan belanghebbende of hij gehoord wil worden. Uit het arrest van 18 januari jl en het arrest uit 2009 kan niet anders geconcludeerd worden dat belanghebbende expliciet moet hebben afgezien van een hoorzitting. Impliciet afzien is niet voldoende!