Resumé oktober 2018

Inhoud

Navordering toegestaan bij een te lage aanslag door een “overnamefout”

In een uitspraak van 14 augustus 2018 oordeelde het Hof Amsterdam dat een te lage aanslag inkomstenbelasting is veroorzaakt door een ‘overnamefout’, zodat de inspecteur bevoegd is om tot navordering over te gaan. De te weinig geheven belasting is namelijk 30% of meer van de wettelijk verschuldigde belasting en belanghebbende kon in redelijkheid niet menen dat de te lage aanslag op goede gronden was vastgesteld.
Ter zake van de staking van haar IB-onderneming brengt belanghebbende haar bedrijfspand over naar haar privévermogen. Het betreffende pand stond op de balans voor een waarde van € 23.357. Belanghebbende was van mening dat de waarde ten tijde van de staking € 138.225 bedroeg. Uit een taxatie die op verzoek van de inspecteur was uitgevoerd bleek dat de waarde van het pand € 345.000 bedroeg. Door een overnamefout werd de waarde van het pand bij het opleggen van de aanslag vastgesteld op € 206.775 (het verschil tussen € 345.000 en € 138.225).
In geschil is de vraag of de inspecteur kan navorderen op grond van artikel 16, lid 2, onderdeel C, Awr (navordering bij fouten). Het Hof Amsterdam oordeelt dat de inspecteur bevoegd was om na te vorderen omdat de te lage aanslag veroorzaakt was door een ‘overnamefout’. De te weinig geheven belasting bedroeg namelijk meer dan 30% van de wettelijk verschuldigde belasting zodat de fout geacht wordt (bij wetsfictie) kenbaar te zijn.
Voor het Hof beriep belanghebbende zich nog op de uitspraak van 27 juni 2014, BNB 2014/203 waarin de Hoge Raad een uitzondering van het kenbaarheidsvereiste van 30% formuleerde. Daarvan is, aldus de Hoge Raad, sprake indien belanghebbende in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld.
Onder verwijzing naar de eigen uitspraak van 31 mei 2016 oordeelt het Hof Amsterdam dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op het kenbaarheidsvereiste beperkt moet worden uitgelegd. De uitzondering komt slechts aan de orde als de belastingplichtige bij het doen van aangifte een (onjuist doch) pleitbaar standpunt heeft ingenomen en hij op grond van enig doen en laten van de inspecteur mocht aannemen dat het conform dat standpunt regelen van de aanslag berustte op een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur.
Het Hof concludeert in onderhavige casus dat de uitzonderingssituatie niet van toepassing is. Voorts stelt het Hof dat de kennis van de door belanghebbende ingeschakelde adviseur aan belanghebbende dient te worden toegerekend omdat van de adviseur in redelijkheid mag worden verwacht dat hij bij kennisneming van de aanslag direct zou opmerken dat de te betalen inkomstenbelasting, gezien de door de inspecteur aangekondigde winstcorrectie, aanzienlijk te laag is.

Weer een interessante uitspraak van het Hof Amsterdam omtrent het kenbaarheidsvereiste zoals dat genoemd is in artikel 16, lid 2, onderdeel C, Awr. Het Hof houdt vast aan haar beperkte uitleg van de uitzonderingssituatie op het kenbaarheidsvereiste. Het Hof verwijst naar de eigen uitspraak van 31 mei 2016.
Hoewel het Hof het niet met zoveel worden noemt, komt de uitzondering in beeld indien belanghebbende een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Het Hof stelt echter dat voor een beroep op de uitzonderingssituatie vereist is dat sprake is van enig doen of laten van de inspecteur om het kenbaarheidsvereiste buiten de deur te zetten. Daarmee legt het Hof, naar onze mening, de lat te hoog voor een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voldoende is dat de inspecteur bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat hij het (weliswaar onjuiste) standpunt van belanghebbende zou volgen. Het Hof gaat naar onze mening dan ook uit van een te beperkte lezing van de uitspraak van 27 juni 2014, (BNB 2014/203) van de Hoge Raad. Voor zover ons bekend hebben andere Gerechtshoven zich nog niet uitgelaten over deze problematiek. Het zou interessant zijn om te zien of zij het enge standpunt omtrent het kenbaarheidsvereiste van het Hof Amsterdam onderschrijven.

Stukken uit het strafdossier zijn op de zaak betrekking hebbende stukken

Het volledige strafdossier dat door medewerkers van de Belastingdienst is ingezien, dient te worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken zoals genoemd in artikel 8:42, Awb. Dit geldt ook als slechts enkele stukken uit het strafdossier door de Belastingdienst zijn geselecteerd en aan het procesdossier van de fiscale procedure zijn toegevoegd. Met dat oordeel bevestigde de Hoge Raad op 5 oktober jl. het eerdere oordeel van de Rechtbank Noord Holland en het Gerechtshof Amsterdam.
In hoger beroep was de vraag aan de orde of de stukken uit het strafdossier die door de medewerkers van de Belastingdienst niet geselecteerd waren om te worden toegevoegd aan het fiscale dossier aangemerkt moesten worden als op de zaak betrekking hebbende stukken.
Het Hof heeft daarbij vooropgesteld dat tot op de zaak betrekking hebbende stukken alle stukken behoren die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de stukken die de medewerkers van de Belastingdienst ter beschikking stonden ten tijde van het strafrechtelijk onderzoek, aan de inspecteur ter beschikking hebben gestaan. Immers, deze medewerkers waren ook betrokken bij het opleggen van de aanslagen en bij het doen van de uitspraken op bezwaar.
Op basis van die feiten kon het Hof niet anders concluderen dan dat het gehele strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de fiscale procedure. Dat is niet anders indien de medewerkers van de Belastingdienst slechts een enkel stuk geselecteerd hebben om toe te voegen aan het fiscale procesdossier.
Tegen dat oordeel van het Hof heeft de Staatssecretaris van Financiën incidenteel beroep ingesteld. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuist rechtsoordeel.
Een juiste uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam en de Hoge Raad. Eigenlijk is het verbazingwekkend dat de Staatssecretaris incidenteel beroep heeft aangetekend tegen de uitspraak van het Hof dat het gehele strafdossier aangemerkt moest worden als een op de zaak betrekking hebbende stuk. Het is immers vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het de inspecteur niet is toegestaan een selectie toe te passen op de hem ter beschikking staande stukken.
In 2018 heeft de Hoge Raad al diverse malen uitspraak moeten doen over de vraag welke stukken de inspecteur wel of niet moet overleggen. Laatstelijk heeft de Hoge Raad op 17 augustus 2018 in een viertal arresten nog duidelijkheid moeten creëren. Het zou de Belastingdienst sieren indien zij steeds alle haar ter beschikking staande stukken aan het procesdossier zou toe voegen. Van een fatsoenlijk handelend overheidsorgaan, en dus ook van de Belastingdienst, mag verwacht worden dat zij volledig transparant handelt. Zover zijn we helaas nog lang niet. Steeds weer blijkt dat de inspecteurs in den lande, de goede nagelaten, er alles aan doen om zo min mogelijk stukken in te brengen in een fiscale procedure.

 

Gemachtigde maakt impliciet kenbaar dat hij elektronisch bereikbaar is.

De Hoge Raad heeft op 19 oktober jl. geoordeeld dat een bestuursorgaan geen expliciete toestemming nodig heeft om berichten elektronisch te versturen. Het is namelijk ook mogelijk dat uit gedragingen van een belanghebbende volgt dat deze elektronisch bereikbaar is in de zin van art. 2:14 Awb.

Belanghebbende heeft bij brief van 17 oktober 2016 bezwaar gemaakt tegen een aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de parkeerbelasting. Het bezwaarschrift bevatte niet de gronden van het bezwaar. Het bezwaarschrift is op 17 oktober 2016 ook vanaf het emailadres van belanghebbendes gemachtigde (hierna: het e-mailadres) verstuurd aan het team Belastingen van de gemeente Breda. Dat team heeft het bezwaarschrift op 31 oktober 2016 per email doorgestuurd naar de afdeling Bezwaar en Beroep van de Belastingsamenwerking West-Brabant.

Omdat het bezwaarschrift niet gemotiveerd was, verzoekt de heffingsambtenaar belanghebbendes gemachtigde per e-mail om binnen drie weken de gronden van het bezwaar kenbaar te maken. Wegens het uitblijven van de gevraagde motivering volgt een maand later een eveneens per e-mail verstuurd rappel. Omdat belanghebbendes gemachtigde ook op genoemd rappel niet reageert, verklaart de heffingsambtenaar het bezwaar niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van de gronden.

Het Hof Den Bosch oordeelde dat de Heffingsambtenaar bevoegd was om belanghebbende langs elektronische weg een termijn te bieden om de gronden waarop het bezwaar berust, aan te vullen. Volgens het Hof heeft belanghebbende impliciet kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is als bedoeld in artikel 2:14, lid 1, Awb. Aangezien belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om het bezwaarschrift te motiveren, kon de Heffingsambtenaar overgaan tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, aldus het Hof.
In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch kan verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (artikel 2:14, lid 1, Awb).
Gezien het feit dat de gemachtigde van belanghebbende per e-mail bezwaar heeft gemaakt tegen de bestreden aanslag parkeerbelastingen én het e-mailadres regelmatig gebruikt in communicatie voor andere belastingplichtigen met de gemeente, heeft hij kenbaar gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is als bedoeld in artikel 2:14, lid 1, Awb. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ondanks het feit dat het verzenden van berichten per email dagelijkse routine is geworden, gaat er blijkbaar toch nog wel eens wat mis. Een inkomend e-mailtje wordt makkelijk over het hoofd gezien. Dat kan, zoals uit deze procedure blijkt, tot vervelende consequenties leiden. Indien een belastingplichtige en/of zijn gemachtigde met regelmaat per e-mail communiceert met een overheidsorgaan, wordt daarmee impliciet kenbaar gemaakt dat hij elektronisch bereikbaar is.

Een begrijpelijke uitspraak hoewel deze toch enigszins opvallend is. Begin dit jaar moest de Hoge Raad antwoord geven op de vraag of een Rechtbank een gemachtigde per fax in de gelegenheid mocht stellen om binnen vier weken een niet gemotiveerd beroepschrift aan te vullen. Nadat deze termijn was verstreken, verzocht de gemachtigde om het beroepschrift te mogen aanvullen. Hij stelde dat hij de fax niet had ontvangen. De Rechtbank verklaarde het beroep niet-ontvankelijk en verklaarde het verzet daartegen ongegrond.
Op 30 maart 2018 oordeelde de Hoge Raad dat de Rechtbanken in de Procesregeling bestuursrecht 2013 hadden bepaald dat toezending van stukken waarin een laatste termijn werd gesteld aangetekend of per fax kon gebeuren. De procesregeling vermeldde echter niet in welke gevallen van de fax gebruik zou worden gemaakt.
Daarom kon, aldus de Hoge Raad, van betrokkenen niet kon worden verlangd dat zij bijzondere maatregelen namen om veilig te stellen dat een per fax toegestuurd bericht dezelfde aandacht kreeg als bij hen bezorgde brieven, in het bijzonder brieven van gerechtelijke instanties.
Ten aanzien van het gebruik van de fax moest dus, aldus de Hoge Raad, expliciet worden aangegeven wanneer van dit communicatiemiddel gebruik wordt gemaakt. Bij het gebruik van e-mail is impliciete kenbaarheid blijkbaar voldoende. Wellicht is het steeds verder verminderende gebruik van de fax een reden voor dit onderscheid.

Informatiebeschikkingen mogen niet gebaseerd zijn op vermoedens

De Rechtbank Den Haag heeft in een uitspraak van 19 juli jl. de informatiebeschikkingen die de inspecteur aan een exploitant van een horecagelegenheid heeft afgegeven en die uitsluitend gebaseerd waren op vermoedens vernietigd.
De casus lag als volgt: De inspecteur heeft in december 2012 aangekondigd dat een boekenonderzoek zal worden ingesteld bij belanghebbende. Het onderzoek is aangevangen in januari 2013 en zou aanvankelijk beperkt zijn tot de omzetbelasting en de loonheffingen over het tijdvak 1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Op 15 december 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2011 en 2012 en dat voor de omzetbelasting en de loonheffingen het onderzoek wordt uitgebreid tot het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Lopende het boekenonderzoek heeft de inspecteur aan belanghebbende de informatiebeschikking afgegeven.
Tussen partijen is in geschil of de informatiebeschikking dient te worden vernietigd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de informatiebeschikking prematuur is en of sprake is van strijd met het verbod van détournement de pouvoir omdat de inspecteur de informatiebeschikking heeft afgegeven om te voorkomen dat de navorderingstermijn zou verlopen.

Belanghebbende stelt dat de informatiebeschikking prematuur is omdat op het moment van vaststellen van de informatiebeschikking de administratie van het jaar 2011 nog niet aan een controle was onderworpen. Ook stelt belanghebbende dat sprake is van détournement de pouvoir, omdat de informatiebeschikking slechts is gegeven met het doel om de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag te verlengen.

De rechtbank komt tot het oordeel dat een informatiebeschikking alleen gebaseerd kan zijn op feitelijke constateringen. De administratie van het jaar 2011 was op het moment dat de informatiebeschikking werd afgegeven nog niet gecontroleerd. Het enkele feit dat, zoals inspecteur ter zitting heeft gesteld, de werkwijze van belanghebbende in 2011 hetzelfde was als in 2012 en dat in 2011 dezelfde leidinggevenden werkzaam waren, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat voor 2011 niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Het is verweerder niet toegestaan om op basis van vermoedens een informatiebeschikking af te geven. De informatiebeschikking kan daarom niet in stand blijven.

Volledig terecht wordt de inspecteur met betrekking tot het jaar 2011 teruggefloten door de Rechtbank. Het had de Belastingdienst gesierd indien deze procedure voor het jaar 2011 niet gevoerd zou zijn. Alles wijst er op dat de inspecteur de informatiebeschikking over 2011 heeft afgegeven omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren. Maar om dan een informatiebeschikking af te geven terwijl het jaar 2011 überhaupt nog niet gecontroleerd was, gaat wel heel erg ver. De Rechtbank vernietigt de informatiebeschikking omdat deze is afgegeven op basis van vermoedens. Vermoedens kunnen in het fiscale recht wel gebruikt worden als bewijs indien en voor zover deze voortvloeien uit de feiten en omstandigheden. Deze mogen in onderhavige situatie echter, zoals blijkt uit de onderhavige uitspraak, niet voortvloeien uit feiten en omstandigheden die betrekking hebben op een ander jaar.