Boete Resumé oktober 2018

Niet voldoen aan suppletieplicht BTW is geen strafbaar feit

In een zeer geruchtmakend en uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 10 juli 2018 van de strafkamer van het Gerechtshof Den Bosch oordeelde het Hof dat het niet voldoen aan de plicht tot het indienen van suppletieaangiften omzetbelasting geen strafbaar feit oplevert en dat het nemo-tenetur beginsel (het beginsel dat niemand verplicht kan worden tegen zichzelf bewijs te leveren) in de weg staat aan bestraffing.
In deze casus was de verdachte aandeelhouder van een aantal BV’s. Door de financiële crisis waren de vennootschappen in financieel zwaar weer gekomen. Door de financiële problemen heeft de verdachte samen met haar man en de accountant van de vennootschappen het initiatief genomen om onjuiste aangiften omzetbelasting te doen. Nadien heeft verdachte niet gecontroleerd of de accountant een en ander hersteld had door middel van suppletieaangiften. Het Hof achtte wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding had gegeven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en aan het opzettelijk niet doen van de suppletieaangiften.
Het Hof oordeelde echter dat het niet doen van suppletieaangiften omzetbelasting geen strafbaar feit opleverde en vond bovendien dat de suppletieplicht in strijd was met het nemo-tenetur beginsel. Volgens het Hof brengt het feit dat de wetgever bepaalde gedragingen bestuursrechtelijk strafbaar heeft gesteld, nog niet met zich mee dat deze gedragingen ook strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a Awr niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het niet voldoen aan de informatieplicht strafrechtelijk te vervolgen.
Voor het fiscale boeterecht is met name van belang het oordeel van het Hof omtrent het nemo-tenetur beginsel. De vraag die dan aan de orde komt of een belastingplichtige gedwongen kan worden uit eigen beweging de Belastingdienst op de hoogte te stellen van het feit dat hij één of meerdere onjuiste aangiften omzetbelasting heeft ingediend. Het Hof geeft in zijn uitspraak een beschouwing over artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 48 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Het Handvest is in casu van toepassing omdat het een zaak is die over omzetbelasting gaat en dus over het recht van de EU gaat. In genoemde bepalingen ligt het nemo-tenetur beginsel besloten.
De plicht om de Belastingdienst uit eigen beweging op de hoogte te stellen van de onjuiste aangiften omzetbelasting is, aldus het Hof, informatie die van de wil van de belastingplichtige afhankelijk is. Met die informatie kan de Belastingdienst een naheffingsaanslag omzetbelasting met een verzuim- of vergrijpboete opleggen aan belastingplichtige. De belastingplichtige heeft pas het recht om te zwijgen wanneer sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM, maar volgens het hof zou het verbod van zelfincriminatie “zijn betekenis verliezen als zou worden aanvaard dat vóórdat bij de overheid een redelijk vermoeden van schuld is ontstaan iemand bij wet kan worden verplicht uit eigen beweging te melden dat een feit is begaan dat aanleiding geeft tot het bij de overheid ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld waaruit een criminal charge kan voortvloeien”.

Een mooie uitspraak van de strafkamer van Het Hof Den Bosch. Met deze uitspraak heeft het Hof de sancties die voorvloeien uit artikel 10a Awr naar de prullenbak verwezen. Het is nu afwachten of de Hoge Raad deze uitspraak bevestigt of casseert.

Vergrijpboete blijft in stand ondanks dat belastingplichtige geen reële mogelijkheid heeft gehad zijn zienswijze kenbaar te maken.

Het verwijzingshof Amsterdam ziet in zijn uitspraak van 22 mei 2018 (gepubliceerd op 22 augustus 2018) geen reden om een vergrijpboete te verminderen ondanks het feit dat de Inspecteur belanghebbende niet voldoende tijd heeft geboden om zijn zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot een aangekondigde vergrijpboete.

Op grond van artikel 5:48 e.v. Algemene wet bestuursrecht dient de belastingdienst een vergrijpboete vooraf aan te kondigen aan de belastingplichtige en hem in de gelegenheid te stellen inzage te nemen in het boetedossier en een redelijke termijn te geven om zijn zienswijze naar voren te brengen.

In onderhavige casus exploiteert belanghebbende een coffeeshop en handelt voornamelijk in softdrugs. Uit een aantal waarnemingen ter plaatse is gebleken dat de administratie vele tekortkomingen kende. Zo kwamen de kastellingen niet overeen met de theoretische kassaldi, klopten de voorraden niet en zaten er zeer grote verschillen in de omzet. Ruwweg de helft van de omzet bleek niet in de administratie te zijn verantwoord.

Tijdens een bespreking op 23 juli 2013 heeft de Belastingdienst een vergrijpboete aangekondigd. In het zelfde gesprek is de aanslag met de vergrijpboete van 50% aan belanghebbende kenbaar gemaakt. Belanghebbende heeft in beroep en hoger beroep aangevoerd dat de vergrijpboete gematigd moet worden omdat hij niet of in ieder geval onvoldoende in de gelegenheid is geweest zijn zienswijze naar voren te brengen. Het Gerechtshof Den Haag honoreerde dat betoog van belanghebbende en verminderde te boete naar 30%.

Belanghebbende ging tegen die uitspraak in beroep waarop de Staatssecretaris besloot incidenteel cassatieberoep in te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat het incidenteel beroep terecht was voorgesteld en vernietigde de uitspraak van het Hof Den Haag. Volgens de Hoge Raad bleek uit de uitspraak van het Hof Den Haag niet dat belanghebbende enig nadeel had geleden van het feit dat hij nauwelijks tijd had gehad om zijn zienswijze naar voren te brengen.

Na verwijzing oordeelde het Hof Amsterdam dat belanghebbende in de bezwaarfase is gehoord en dat hetgeen hij toen naar voren heeft gebracht geen aanleiding is geweest de boete te verminderen. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende enig nadeel heeft geleden door het feit dat hij niet in staat is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen.

De uitspraak van de Hoge Raad en de verwijzingsuitspraak van het Hof Amsterdam achten wij juist. Volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad leiden fouten van de Belastingdienst bij de inkennisstelling van boeten niet tot vermindering van de vergrijpboete als belanghebbende niet geschaad is in zijn verdediging. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dergelijk fouten van de Belastingdienst in de bezwaarfase nog kunnen worden gecorrigeerd.
In deze casus heeft belanghebbende niet of nauwelijks de tijd gekregen om zijn zienswijze naar voren te brengen ten aanzien van de aangekondigde vergrijpboete maar, zo blijkt uit de verwijzingsuitspraak, daarvoor heeft hij in de bezwaarfase voldoende mogelijkheden gehad. Nu dit niet heeft geleid tot vermindering van de opgelegde vergrijpboete, kan niet gezegd worden dat belanghebbende geschaad is in zijn verdediging.
Wel toont deze procedure wederom aan dat het instellen van hoger beroep of cassatie niet zonder risico is. Als belanghebbende geen cassatie had aangetekend tegen de uitspraak van het Hof Den Bosch zou de boete verminderd zijn tot 30%. Door het incidenteel cassatieberoep van de Staatssecretaris komt belanghebbende er nu slechter uit. Appelleren is riskeren!

Inspecteur moet opzet voor het niet voldoen van BTW voor volle bedrag aannemelijk maken!

In een uitspraak van 18 mei 2018 (gepubliceerd op 17 augustus 2018) vernietigde het Hof Den Bosch in hoger beroep dat de opgelegde vergrijpboete van 75% voor zover deze was opgelegd voor prestaties waarvan niet duidelijk was waarop deze betrekking hadden.
Belanghebbende is eigenaar van een golfbaan die door een 100% dochter-bv wordt geëxploiteerd. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 november 2008, maar pas in april 2011 stuurt belanghebbende een factuur aan de dochter. Bij een later boekenonderzoek constateert de inspecteur dat belanghebbende volgens haar eigen administratie in totaal € 174.152 aan omzetbelasting niet heeft afgedragen. Hiervan heeft € 125.875 betrekking op de verhuur van de golfbaan. Van het restant ad € 48.277 is niet duidelijk welke belastbare prestaties daaraan ten grondslag liggen. In geschil is de naheffingsaanslag van € 174.152, alsmede de 75% vergrijpboete van € 130.614.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant achtte een boete van € 90.000 passend en geboden en verminderde de boete ook nog met € 2.500 tot € 87.500 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Belanghebbende gaat in hoger beroep bij het Hof Den Bosch.

Hof Den Bosch stelde vast dat in het bedrag van de naheffingsaanslag ad € 174.152, en daarmee de grondslag voor de boete, € 125.875 voor de verhuur van de golfbaan de dochtervennootschap was inbegrepen. Abusievelijk was verzuimd de verhuur te factureren. Dat was met de factuur van april 2011 alsnog gebeurd, waardoor de BTW op grond van artikel 37 Wet OB verschuldigd was geworden. Daardoor was volgens het Hof sprake van een situatie waarin belanghebbende willens en wetens had gehandeld op een wijze die ertoe leidde dat de BTW die op aangifte had moeten worden voldaan, niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn was betaald. Volgens het Hof had de inspecteur recidive niet aannemelijk gemaakt. Ook was volgende het Hof geen sprake van strafverzwarende omstandigheden.

Ten aanzien van de boete over het bedrag van € 48.277 oordeelde het Hof dat de inspecteur geen onderzoek had gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van het niet-betalen van dit bedrag aan omzetbelasting, zodat niet bekend was op welke belastbare prestaties dit bedrag betrekking had, laat staan dat de inspecteur had onderzocht of dit bedrag met opzet ten tijde van het doen van aangifte niet was betaald. De boete werd op dit punt vernietigd.

Uiteindelijk oordeelde het Hof dat een boete van € 62.500 passend en geboden was. Wegens overschrijding van de redelijke termijn werd deze nog verminderd met € 2.500 tot
€ 60.000. Belanghebbende is in cassatie gegaan.

Eens te meer blijkt weer dat de inspecteur bij het opleggen van een vergrijpboete wegens opzet deze opzet voor het gehele bedrag van de aanslag aannemelijk moet maken. In dit geval had de inspecteur verzuimd de opzet voor een deel ad € 48.277 aannemelijk te maken. Blijkbaar ging de inspecteur er van uit dat het aannemelijk maken van de opzet wel kon “meeliften” op het nageheven bedrag betreffende de huur van de golfbaan. Ten overvloede oordeelde het Hof nog dat er ook geen boete op grond van artikel 10a Awr kon worden opgelegd omdat dit artikel pas op 1 januari 2012 in de wet was opgenomen.

Hoge Raad casseert uitspraak Hof Den Bosch wegens onjuist oordeel over de vergrijpboete.

In een uitspraak van 8 juni 2018 casseert de Hoge Raad een uitspraak van het Hof Den Bosch omdat dit Hof ten onrechte geen oordeel had gegeven over de uitdrukkelijk gemotiveerde stelling van belanghebbende dat de boete verder verlaagd moest worden dan de door de Rechtbank toegepaste matiging van 5%.

Belanghebbende heeft in 2007 en 2008 – in de vorm van een eenmanszaak – een groothandel in vers en diepgevroren vlees geëxploiteerd. Tijdens een boekenonderzoek heeft de Inspecteur bij belanghebbende valse inkoopfacturen aangetroffen. Naar aanleiding hiervan heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en boetebeschikkingen opgelegd. Deze zijn in beroep en hoger beroep in stand gebleven.
Hof Den Bosch heeft in navolging van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, zodat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. De inkoopkosten zijn terecht en voor een redelijk bedrag door de inspecteur gecorrigeerd.
De Rechtbank heeft de vergrijpboeten gematigd met 5% omdat de hoogte van de verschuldigde belasting berekend is op basis van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dit oordeel wordt door het Hof overgenomen. In cassatie klaagt belanghebbende over het feit dat zij in hoger beroep uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft aangevoerd dat de boete verder verlaagd moet worden dan de door de Rechtbank toegepaste 5%. Deze stelling is door het Hof niet behandeld zodat de klacht door de Hoge Raad gegrond wordt verklaard. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Hof Arnhem Leeuwarden.

Van belang in deze procedure was mede de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte had gedaan. Het Hof Den Bosch oordeelde dat belanghebbende valse inkoopfacturen in haar administratie had opgenomen en verwerkt. Daardoor heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan met als gevolg dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien sprake is van zowel absoluut als relatief gemeten aanzienlijke gebreken in de aangifte, waardoor te weinig belasting wordt geheven. Bovendien moet de belastingplichtige zich van deze gebreken bewust zijn geweest bij het doen van de aangifte.
De inspecteur moet deze feiten en omstandigheden aannemelijk maken aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Pas als de inspecteur aan die stelplicht en bewijsplicht heeft voldaan, is sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast. Op de belastingplichtige rust dan de verzwaarde bewijslast dat de aanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd. In de praktijk blijkt dat belanghebbende dan bewijsrechtelijk in een bijna onmogelijke positie verkeert. De Hoge Raad heeft in dergelijk gevallen echter wel geëist dat de schatting van het inkomen respectievelijk de winst door de Inspecteur niet naar willekeur mag zijn vastgesteld en redelijk dient te zijn. En die voorwaarde van de Hoge Raad vormt voor menig belanghebbende nog wel eens een reddingsboei!